UNIVERSITE
DE SFAX
Ecole
Supérieure de Commerce
Année Universitaire 2003 / 2004
Auditoire : Troisième Année
Sciences Comptables
Initiation
au droit des sociétés anonymes
CHAPITRE 1
Généralités sur la société anonyme
Aux termes de l'article 160 du CSC, la société anonyme est une société par
action dotée de la personnalité morale constituée par sept
actionnaires au moins qui ne sont tenus qu'à concurrence de leurs apports.
Conçue initialement pour donner une forme juridique aux grandes
entreprises, la société anonyme recouvre aujourd'hui des réalités aussi
dissemblables que peuvent l'être une société de banque, une société cotée en
bourse comptant un grand nombre d'actionnaires et une toute petite société
anonyme qui a opté pour la forme anonyme pour des raisons fiscales.
Section I. Les avantages et inconvénients de la
société anonyme
Sur le plan juridique la société anonyme présente les
avantages suivants :
1) Responsabilité limitée des actionnaires : Il ressort de la définition même de
la société anonyme que les actionnaires ne sont tenus qu'à concurrence de leurs
apports. Cet avantage est commun à toutes les sociétés de capitaux.
2) Possibilité de faire du commerce sans être soi-même
commerçant :
L'article 7 du CSC dispose que les sociétés anonymes à l'instar des Sarl sont
commerciales par la forme et ce, quel que soit l'objet de leurs activités.
Ainsi, une personne, qui cherche à se protéger contre les risques
auxquels s'exposent un commerçant, peut exploiter son
commerce ou son industrie dans le cadre d'une société anonyme ou d'une Sarl.
3) La liberté des actionnaires : Etant membre d'une société de
capitaux, l'actionnaire possède par hypothèse des titres négociables. Ainsi,
hormis le cas où une clause d'agrément est insérée dans les statuts d'une
société anonyme ne faisant pas appel à l'épargne publique, l'actionnaire peut
vendre librement ses actions sans avoir à obtenir une autorisation préalable.
Ainsi, la société anonyme fait abstraction de l'intuitu
personae, elle est la société de capitaux par excellence.
Sur le plan financier, la société anonyme dispose de nombreuses possibilités de
financement : actions ordinaires (articles 316 à 326 CSC), actions à
dividende prioritaire sans droit de vote (articles 346 à 367 CSC), titres
participatifs (articles 368 à 374 CSC), certificats d'investissements et
certificats de droit de vote (articles 375 à 386 CSC), obligations
ordinaires et obligations convertibles en actions (articles 340 à 345 CSC).
Sur le plan fiscal, les rémunérations des dirigeants sociaux sont, hormis le
cas particulier des jetons de présence, déductibles pour la détermination du
bénéfice imposable alors que la rémunération de la gérance majoritaire dans les
Sarl subit une double imposition.
Quant aux inconvénients, on peut retenir à l'encontre de la
société anonyme :
1)
La société anonyme subit un formalisme exigeant, lourd, lent et coûteux.
2)
Le statut des dirigeants, révocables ad nutum, est, dans les sociétés anonymes
dont le capital est dispersé, très précaire[1].
3)
Les administrateurs peuvent, dans un régime proche de celui applicable aux
Sarl, être appelés à combler le passif social en cas de faillite. Le Président-Directeur Général, considéré comme commerçant
pour l'application des dispositions du code des sociétés commerciales, peut
être soumis dans ce cas aux déchéances attachées par la loi à la faillite
(faillite personnelle).
En conclusion, juridiquement très encadrée, la société anonyme semble
être une institution relativement complexe dont les dispositions légales [2] font
peser sur ses dirigeants de multiples obligations dont la méconnaissance peut
être source de sérieuses déconvenues [3].
Section II. Les
caractéristiques essentielles des sociétés anonymes
Personnalité morale : Aux termes de l'article 4 du CSC, toute société commerciale
donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des
associés à partir de la date de son immatriculation au registre de commerce,
à l'exception de la société en participation.
La société anonyme est à l'instar de toutes les sociétés, à l'exception
des sociétés en participation, une personne juridique distincte ayant des
intérêts propres, des droits et des obligations distincts de ceux des
actionnaires qui possèdent son capital : elle a une personnalité morale.
La personnalité morale entraîne, notamment, les conséquences
suivantes :
- Possession et disposition d'un patrimoine propre ;
- Assume une responsabilité et des obligations propres;
- Usage d'un nom propre : la dénomination sociale ;
- Dispose d'un domicile : le siège social ;
- Attribution d'une nationalité ;
- Dispose d'une immatriculation propre au registre de commerce ;
- Confère un caractère mobilier aux actions composant le capital quelle
que soit la composition de l'actif social ;
- Possibilité d'ester en justice, etc...
La jouissance de la personnalité morale est subordonné à l'immatriculation au registre du commerce. La transformation de la société ou
la prorogation de sa durée n'entraîne pas la création d'une personne morale
nouvelle (article 4 CSC, Alinéa 2).
Commercialité : Quel que soit son objet, la société anonyme est commerciale
en tous les cas (article 7 CSC).
Lois et réglementation applicables : Toute société commerciale, quel que
soit son objet, est soumise aux lois et usages en matière commerciale (article
7, alinéa 3 CSC). Les sociétés dont le siège social est situé sur le
territoire tunisien sont soumises à la loi tunisienne.
Société de capitaux : La société anonyme qui fait abstraction de la personnalité
des associés - absence d'intuitu personae - est la
société de capitaux par excellence.
Responsabilité limitée des actionnaires : Aux termes de l'article 160 du CSC,
les actionnaires ne sont tenus qu'à concurrence de leurs apports. Aucun des
actionnaires, en sa qualité d'actionnaire, ne peut être tenu des dettes
sociales au delà de sa participation au capital. Le risque actionnaire est
donc plafonné soit aux apports en nature soit aux sommes qu'il a promis
d'apporter en espèces.
Néanmoins, aux termes de l'article 6 du CSC, chaque associé est débiteur
de son apport à l'égard de la société. Celle-ci pourra lui réclamer des
dommages et intérêts pour tout retard dans la libération de son apport. Si
l'apport est en nature, l'apporteur est garant envers la société dans les mêmes
conditions que le vendeur. Si l'apport est en jouissance, l'apporteur est
garant envers la société dans les mêmes conditions que le bailleur.
Dénomination sociale : Aux termes de l'article 160 CSC, la société anonyme
est désignée par une dénomination sociale procédée ou suivie de la forme de la
société (SA) et du montant du capital social. La dénomination sociale peut consister en l'objet de la société comme elle
peut aussi être de pure fantaisie. Il est possible qu'elle inclut
le nom d'un ou plusieurs actionnaires mais sans le terme "& cie".
Cette dénomination doit être différente de celle de toute
société préexistante.
Forme obligatoire de société anonyme : La forme société anonyme est
obligatoire pour certaines activités réglementées et pour les sociétés mères
tête de groupes de sociétés :
- Banques et assurances : Les banques et les assurances doivent
obligatoirement avoir la forme de sociétés anonymes.
- Société mère : Aux termes de l'article 462 du CSC, une société mère d'un
groupe de sociétés, doit avoir la forme d'une société anonyme.
- Société Holding : Aux termes de l'article 463 du CSC, une société holding
doit avoir la forme d'une société anonyme et mentionner sa qualité de holding
dans tout document qui en émane. Selon la définition du CSC, la société mère
est dite Holding, lorsqu'elle n'exerce aucune activité industrielle ou
commerciale et que son activité se limite à la détention et à la gestion des
participations dans les autres sociétés.
- SARL dont le nombre d'associés dépasse cinquante associés
: Aux termes de
l'article 93 du CSC, si la Sarl vient de comprendre plus de cinquante associés,
elle devra dans un délai d'un an :
• être transformée en société par actions ou,
• ramener le nombre d'associés à cinquante ou moins.
Anonymat : Le terme anonyme signifie littéralement "sans
nom" ; autremendit, les actionnaires ne font pas
le commerce en nom. La société anonyme ne peut, par conséquent, avoir une
raison sociale. Mais cette caractéristique inhérente à sa nature de société de
capitaux ne doit pas être confondue avec l'anonymat qui implique que les
actionnaires peuvent être non connus (actions au porteur).
L'anonymat lié à l'existence de titres au
porteur a, définitivement, perdu son sens depuis l'interdiction de l'émission
de titres au porteur. Dans ce sens, l'article 314 du CSC dispose que "les
valeurs mobilières émises par les sociétés anonymes, qu'elle qu'en soit la
catégorie, doivent être nominatives. Elles doivent être consignées dans
des comptes tenus par les personnes morales émettrices ou par un intermédiaire
agréé.
L'appellation la plus appropriée devrait être plutôt société par
actions que société anonyme.
Section III. L'appel
public à l'épargne
Les règles, formalités, obligations et droits diffèrent selon que la société anonyme fait appel à l'épargne publique ou ne fait pas appel à l'épargne publique. De leur côté, les sociétés anonymes qui font appel à l'épargne publique peuvent être cotées en bourse ou non cotées en bourse.
Notion d'appel public à l'épargne : Aux termes de l'article 162 du CSC,
sont réputées sociétés faisant appel public à l'épargne, celles qui émettent ou
cèdent des valeurs mobilières (titres de capitaux propres, titres d'emprunt et
titres hybrides) en appelant à l'épargne publique. Il en est de même pour
toutes les sociétés désignées comme telles par des lois spéciales.
Aux termes de l'article 1er de la loi n° 94-117 du 14
novembre 1994, portant réorganisation du marché financier "sont réputés
sociétés ou organismes faisant appel public à l'épargne :
(1) Les sociétés qui sont déclarées
comme telles par leurs statuts ;
(2) Les sociétés dont les titres sont admis à la cote de la Bourse ;
(3) Les banques et les sociétés
d'assurances quel que soit le nombre de leurs actionnaires ;
(4) Les sociétés dont le nombre
d'actionnaires est égal ou supérieur à cent ;
(5) Les organismes de placement
collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;
(6) Les sociétés et les organismes autres
que les organismes de placement collectif en valeurs mobilières qui, pour le
placement de leurs titres, recourent soit à des intermédiaires, soit à des
procédés de publicité quelconques, soit au démarchage.
Au sens de la loi, le démarchage s'entend de l'activité de la personne
qui se rend habituellement à la résidence de personnes, sur leurs lieux de
travail ou dans les lieux publics, en vue de leur proposer la souscription ou
l'acquisition de titres.
Est également considéré comme démarchage, l'envoi de lettres, dépliants
ou tous autres documents lorsqu'il est utilisé de façon habituelle, pour
proposer la souscription ou l'acquisition de titres".
Capital social : Aux termes de l'article 161 du CSC, le capital social d'une
société anonyme ne peut être inférieur à 50.000 dinars, si la société ne
fait pas appel public à l'épargne. Lorsque la société fait appel public à
l'épargne, son capital ne peut être inférieur à 150.000 dinars.
Dans les deux cas, le capital doit être divisé en actions dont le
montant ne peut être inférieur à 5 dinars.
Intérêt de la distinction : L'intérêt de la distinction entre les
sociétés anonymes qui font appel à l'épargne publique (cotées en bourse et
celles qui ne le sont pas) et les société anonymes ne faisant pas appel à
l'épargne publique résulte du fait que les règles régissant les sociétés
anonymes se composent :
- des règles communes à toutes les sociétés commerciales,
- des règles communes à toutes les sociétés anonymes,
- des règles spécifiques aux sociétés anonymes ne faisant pas appel à
l'épargne publique,
- des règles communes aux sociétés faisant appel à l'épargne publiques,
- des règles spécifiques aux sociétés cotées en bourse.
Conséquences de l'appel public à l'épargne : En règle générale, l'appel public à
l'épargne entraîne :
- des règles juridiques et des obligations plus développées et plus
strictes,
- des sanctions, notamment, pénales aggravées,
- une surveillance des organes publics de contrôle tel que le comité du
marché financier et la banque centrale.
Section IV. Les
actionnaires
L'associé dans une société anonyme est désigné d'actionnaire (détenteur
d'actions).
Nombre d'actionnaires : Le nombre d'actionnaires dans une société anonyme
est au moins de sept.
L'actionnaire peut être une personne physique ou une personne morale.
Mais au moins une personne parmi les actionnaires doit être une personne
physique puisque le Président-Directeur Général doit
être une personne physique actionnaire de la société.
Lorsque le nombre d'actionnaires atteint cent, la société devient une
société anonyme faisant appel à l'épargne publique.
Capacité : Bien que la société anonyme soit commerciale par sa forme,
les actionnaires pris en leur qualité d'actionnaires, ne sont
pas commerçants.
Ainsi, il suffit que le souscripteur ou son représentant légal ait la
capacité juridique de s'obliger pour que le contrat soit valable. Un mineur,
par exemple, peut être actionnaire dans une société anonyme. Il en est de même
de tout groupement ou association jouissant de la personnalité morale.
Représentation des actionnaires : Aux termes du § 6 de l'article 278
du CSC, tout actionnaire peut se faire représenter, aux assemblées, par toute
personne munie d'un mandat spécial.
Section V. Les modes d'administration des
sociétés anonymes
Il existe deux types d'administration des sociétés anonymes :
- La société anonyme administrée par un conseil d'administration ;
- La société anonyme administrée par un directoire et un conseil de
surveillance.
Toutes les sociétés anonymes sont soumises au contrôle d'un ou de
plusieurs commissaires aux comptes.
Sous-section 1. La société anonyme avec conseil
d'administration
Il existe deux modes d'administration des sociétés anonymes avec conseil
d'administration :
- Le conseil d'administration avec à sa tête un Président-Directeur
Général.
- Le conseil d'administration avec une séparation entre les fonctions de
Président du conseil et des fonctions de Directeur Général.
§ 1. Règles communes aux deux modes de direction avec
conseil d'administration
Aux termes de l'article 189 du CSC, la SA est administrée par un conseil
d'administration composé de trois membres au moins à douze
membres au plus.
Le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus
pour agir en toute circonstance au nom de la société dans les limites de
l'objet social. Toutefois, le conseil d'administration ne peut empiéter sur les
pouvoirs réservés par la loi aux assemblées générales des actionnaires (article
197 du CSC).
La qualité d'actionnaire n'est pas nécessaire pour être membre du conseil
d'administration d'une société anonyme à moins que ladite qualité soit exigée
par les statuts.
Les membres du conseil d'administration peuvent être révoqués à tout
moment, ad nutum, par décision de l'assemblée générale ordinaire.
Une personne morale peut être nommée membre du conseil d'administration.
Dans ce cas, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui
est soumis aux mêmes conditions, obligations et responsabilités que s'il était
administrateur en son nom propre sans préjudice de la responsabilité solidaire
de la personne morale qu'il représente (article 191 du CSC).
Ne peut être administrateurs de sociétés anonymes :
- les faillis non réhabilités, les mineurs, les incapables et les
personnes condamnées à des peines assorties de l'interdiction d'exercer des
charges publiques,
- les personnes condamnées pour crime, ou délit portant atteinte aux
bonnes moeurs ou à l'ordre public, ou aux lois régissant les sociétés, ainsi
que les personnes qui, en raison de leur charge, ne peuvent exercer le
commerce,
- le fonctionnaire au service de l'administration sauf autorisation
spéciale du ministre de tutelle.
Il en est de même pour un salarié de la société qui ne peut
être nommé membre de son conseil d'administration qu'aux conditions suivantes :
- le cumul de la fonction de salarié et de membre du conseil ne doit pas
être interdit par les statuts,
- le contrat de travail doit être antérieur de cinq années au moins
à sa nomination comme administrateur et correspondre à un emploi effectif.
En fin, une personne physique ne peut être simultanément membre du
conseil d'administration dans plus de huit sociétés anonymes ayant leur
siège social en Tunisie (article 192 du CSC).
§ 2. Règles spécifiques au conseil d'administration avec à
sa tête un Président-Directeur Général
Le conseil d'administration élit, parmi ses membres cumulant les deux
conditions de personne physique et actionnaire, un Président qui a la
qualité de Président-Directeur Général. Le conseil
d'administration peut le révoquer à tout moment (article 208 du CSC).
Le Président-Directeur Général assume, sous sa
responsabilité, la direction générale de la société. Il représente la société
dans ses rapports avec les tiers (article 211 du CSC).
Le P-DG de la société est considéré comme
commerçant pour l'application du CSC (article 213 du CSC).
Nul ne peut cumuler plus de trois mandats de P-DG de sociétés anonymes ayant leur siège social en
Tunisie et à condition que ces sociétés n'aient pas le même objet social (article 209 du CSC).
Sur proposition du P-DG, le conseil d'administration peut désigner un ou
plusieurs directeurs généraux adjoints pour l'assister.
§ 3. Règles applicables aux SA dirigées par un conseil
d'administration avec séparation des fonctions de Président et de Directeur
Général
Les statuts de la société peuvent opter pour la dissociation entre les
fonctions de Président du conseil d'administration et celles de Directeur
Général de la société (article 215 du CSC).
Dans ce cas, les fonctions de Président du conseil
d'administration se limitent à :
- proposer l'ordre du jour du conseil ;
- le convoquer ;
- présider ses réunions ;
- veiller à la réalisation des options arrêtées par le conseil.
Parallèlement à la fonction de Président du conseil, le conseil
d'administration désigne, pour une durée déterminée, un Directeur
Général qui peut être administrateur ou non. Si le Directeur Général est en
même temps administrateur, la durée de son mandat de Directeur Général ne peut
excéder celle de son mandat d'administrateur.
Le Directeur Général est nécessairement une personne
physique. Il est
révocable, à tout moment, par le conseil d'administration.
Sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux
assemblées d'actionnaires, au conseil d'administration et au Président du
conseil d'administration, le Directeur Général assume, sous sa responsabilité,
la direction générale de la société.
Le Directeur Général peut demander au conseil d'administration de le
faire assister par un ou plusieurs directeurs généraux adjoints.
Dans le mode de conseil d'administration avec séparation des fonctions
de Président du conseil et de Directeur Général, le Président du conseil n'est
pas considéré comme commerçant, c'est le Directeur Général qui est considéré
commerçant à l'égard du code des sociétés commerciales.
Sous-section 2. La société anonyme à directoire et conseil
de surveillance (articles 224 à 257 du CSC)
Les statuts peuvent choisir le mode d'administration à Directoire et
conseil de surveillance.
§ 1. Le Directoire
Le Directoire assume la responsabilité de la direction de la société et
exerce ses fonctions sous le contrôle du conseil de
surveillance.
Le Directoire peut se composer de cinq membres au maximum
qui doivent être obligatoirement des personnes physiques. Ils peuvent être
choisis en dehors des actionnaires mais ils ne peuvent cumuler leurs fonctions de membre du
Directoire avec celles de membre de conseil de surveillance.
Les membres du Directoire sont nommés par le conseil de surveillance
pour une durée maximale de six ans. Les fonctions de membre du
directoire sont renouvelables, sauf stipulation contraire des statuts (article
226 du CSC).
Un membre du Directoire peut être révoqué par l'assemblée générale sur
proposition du conseil de surveillance (article 227, alinéa 1 du CSC).
Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner
lieur à des dommages et intérêts (article 227, alinéa 2 du CSC).
Au cas où le membre du Directoire révoqué aurait conclu avec la société
un contrat de travail, sa révocation de membre du Directoire n'a pas pour effet
de résilier son contrat de travail.
Le conseil de surveillance confère à l'un des membres du directoire la
qualité de Président du Directoire (article 22+ du CSC).
Dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à cent mille
dinars, les fonctions dévolues au Directoire peuvent être exercées par une
seule personne dénommée Directeur Général Unique.
Le Président du Directoire ou le Directeur Général Unique représente la
société dans ses rapports avec les tiers (article 232 du CSC). Une fois par
trimestre au moins, le Directoire est tenu de
présenter un rapport au conseil de surveillance (article 235, alinéa 3 du CSC).
Nul ne peut appartenir simultanément à plus de trois directoires,
ni exercer les fonctions de Directeur Général Unique dans plus de trois
sociétés anonymes ayant leur siège social en Tunisie. En plus, un membre du
Directoire ou le Directeur Général Unique ne peut accepter d'être nommé au
Directoire ou Directeur Général Unique d'une autre société que sous la
condition d'y avoir été autorisé par le conseil de surveillance (article
233, alinéa 2 du CSC).
§ 2. Le conseil de surveillance
Le conseil de surveillance est composé de trois membres au moins
et de douze au plus.
Les membres du conseil de surveillance sont nommés, parmi les
actionnaires personnes physiques ou morales propriétaires d'un nombre d'actions
fixé par les statuts, par l'assemblée générale constitutive ou par
l'assemblée générale ordinaire pour une durée déterminée par les statuts qui ne
peut excéder trois ans.
Les membres du conseil de surveillance peuvent être révoqués à tout
moment par l'assemblée générale ordinaire.
Une personne physique ne peut appartenir simultanément à plus de huit
conseils de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social en
Tunisie.
Toute personne morale élue membre d'un conseil de surveillance doit
désigner un représentant permanent soumis aux mêmes conditions et
obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il
était membre, en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire
de la personne morale qu'il représente.
Le conseil de surveillance élit à sa tête, parmi ses membres
personnes physiques, un Président et un vise-président
qui sont chargés (article 244 du CSC) :
- de convoquer le conseil de surveillance et
- d'en diriger les débats.
Le conseil de surveillance exerce un contrôle permanent de la gestion
de la société par le directoire. A toute époque de l'année, il opère les
contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents
qu'il estime utiles à l'accomplissement de sa mission (article 235 du CSC).