Les valeurs
mobilières ont longtemps suscité un intérêt secondaire. L’épargne
populaire et les excédents de trésorerie des entreprises étaient
en grande partie placés en comptes d’épargne parfois bloqués.
Cette inertie en matière de placement cède de plus en plus la
place à un plus grand dynamisme en matière de placement en valeurs
mobilières.
Une grande
partie de la richesse individuelle a échappé progressivement au
cadre immobilier pour entrer peu à peu dans le cadre mobilier où
les valeurs mobilières sont devenues le siège de valeurs
économiques considérables. Ce qui compte, ce n’est plus tant la
conservation du bien pour la jouissance, c’est la disposition pour
en tirer la meilleure valeur.
Les valeurs
mobilières ont toujours représenté, à titre macroéconomique, un
outil efficace de collecte des capitaux en vue de les asservir au
profit des projets économiques évitant aux entreprises un recours
systématique à l’endettement, synonyme, dans certains cas de
vulnérabilité et de perte de compétitivité pour lesdites
entreprises.
Nous-nous
limitons à relater le régime juridique relatif aux valeurs
mobilières émises par les sociétés anonymes à savoir :
- les actions,
- les
obligations,
- les
obligations convertibles en actions,
- les actions à
dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSDV),
- les titres
participatifs, et
- les
certificats d'investissement.
Nous y
étudierons dans un premier temps les caractéristiques communes à
l’ensemble des valeurs mobilières. Ensuite, le régime propre à
chaque catégorie de valeurs mobilières sera mis en exergue.
Les valeurs
mobilières peuvent aussi être émises par des personnes autres que
les sociétés anonymes.
Ainsi, notre article ne traitera pas :
- des valeurs
mobilières émises par certaines personnes morales du Droit public
(à l’instar de certains instruments financiers négociables sur des
marchés organisés tels que les bons de trésor, les bons
d'équipement…),
- des parts dans
les fonds communs de placement ou dans les fonds communs de
créances.
Les valeurs
mobilières sont des meubles même si la société émettrice possède
des immeubles et leurs détenteurs n’ont qu’un droit mobilier
incorporel envers ladite société. A cet effet, l’article 15 du
code des droits réels dispose : «sont meubles par détermination de
la loi, ( ...), ainsi que les parts sociales, les actions et les
obligations émises par toutes sociétés, encore que ces sociétés
soient propriétaires d’immeubles».
Aussi l'article
404 (nouveau) du code de procédure civile et commerciale dispose :
«les valeurs mobilières sont assimilées, en ce qui concerne les
voies d'exécution, aux meubles par nature».
S’opposant aux
effets de commerce et aux billets de banque, les valeurs
mobilières ont une vocation primordiale de procurer à leur
titulaire des revenus fixes ou variables qui peuvent être des
intérêts ou des dividendes.
Cette
caractéristique signifie que les valeurs mobilières n'ont pas
d'existence matérielle. Cette constatation découle de la
dématérialisation des titres. En effet, les valeurs mobilières
sont dématérialisées et sont représentées par une inscription au
compte de leur propriétaire.
La personne
morale émettrice ou l'intermédiaire agréé délivrera à l'intéressé
une attestation portant sur le nombre de titres qu'il y détient.
La négociabilité
peut être définie comme étant «la qualité attachée à certains
titres représentatifs d’un droit ou d’une créance, qui en permet
une transmission plus rapide et plus efficace que les procédés du
Droit civil ».
A cet égard, il
est utile de distinguer la notion de négociabilité réservée d’une
manière exclusive aux valeurs mobilières de la notion de
cessibilité qui est le procédé de transmission des parts sociales
et des parts d’intérêts.
Une valeur
mobilière n’est pas uniquement cessible ; elle est, en outre,
négociable.
La différence
entre ces deux notions peut être située à maints niveaux :
Sur le plan
formel, la cession des parts est entourée d’un formalisme
exorbitant. L’exemple des cessions de parts sociales dans les
sociétés à responsabilité limitée en est le témoin idéal.
L’article 110 du
CSC exige que :
- la cession des
parts sociales soit constatée par un écrit comportant une
signature légalisée des parties,
- que cette
cession obéisse aux conditions fixées à l'article 109 du CSC
relatives notamment à l’agrément des cessionnaires non associés
et,
- qu'elle soit
signifiée à la société.
Au contraire, la
négociation des actions est de loin plus simple : elle est faite
par une modification de l’inscription au compte sur lequel figure
l’action. L’article 315 du CSC dispose : «Les valeurs mobilières
sont négociées par leur transfert d'un compte à un autre».
Ensuite, les
effets d'une cession de parts sont limités. On applique le
principe selon lequel nul ne peut transmettre un droit dont il
n'est pas lui-même titulaire. Par conséquent si un vice, on dit
aussi une exception, atteint le droit transmis, le cessionnaire
n'acquiert qu'un droit incomplet. Au contraire, en cas de
négociation, l'acquéreur devient titulaire d'un droit nouveau. Les
exceptions lui sont inopposables. La négociation offre donc plus
de sécurité que la cession.
Enfin, la
cession des parts sociales et des parts d’intérêts est
obligatoirement soumise à la formalité fiscale de
l’enregistrement.
Quant aux
valeurs mobilières émises par les sociétés anonymes, bien que non
soumises à la formalité fiscale de l’enregistrement, elles sont
soumises, obligatoirement et à peine de nullité de la transaction,
à l’enregistrement à la bourse suivant les conditions édictées aux
articles 70 et suivants de la loi n° 94-117 du 14 novembre 1994,
portant réorganisation du marché financier.
Si la
«négociabilité des valeurs mobilières» est le principe, certaines
valeurs mobilières peuvent être temporairement non-négociables.
Ainsi, l’article
320 du CSC dispose : «Les actions ne sont négociables qu'après
l'immatriculation de la société au registre de commerce.
En cas d'augmentation du capital, les actions sont négociables à
compter de la date et de la réalisation de celle-ci conformément à
la loi». Sont donc non négociables, les actions émises par la
société tant que celle-ci n’a pas acquis sa personnalité morale ou
tant qu’une augmentation de capital est non réalisée.
L’interdiction
de négociation s’applique aussi aux actions dont le premier quart
n'a pas été libéré.
Aussi, les
actions d’apport sont temporairement non-négociables sans être
inaliénables, leur cession pouvant être faite selon les procédés
du droit civil.
En effet,
l’article 318 du CSC dispose : «Les actions d'apport ne sont
négociables que deux ans après la constitution définitive de la
société».
L’article 319 du
CSC nuance cette interdiction de négociation temporaire en
disposant : «En cas de fusion de sociétés par voie d'absorption ou
de création d'une société nouvelle englobant une ou plusieurs
sociétés préexistantes, ainsi qu'en cas d'apport partiel d'actif
par une société à une autre, l’interdiction de négocier les
actions ne s'applique pas aux actions d'apport attribuées à une
société par actions ayant, lors de la fusion ou de l'apport plus
de deux ans d'existence et dont les actions étaient précédemment
négociables». L’article 319 du CSC signifie que sont non
négociables pendant les deux années de la fusion ou de l’apport
partiel d’actif :
- les titres
accordés aux associés de la société apporteuse, absorbée ou
fusionnante lorsque celle-ci ne revêt pas la forme d’une société
anonyme,
- les titres
accordés aux associés de la société apporteuse, absorbée ou
fusionnante lorsque celle-ci s’est transformée depuis moins de
deux ans et préalablement à l’apport ou à la fusion en société
anonyme.
Les valeurs
mobilières sont des biens fongibles, c’est-à-dire «choses de
genre». Au sein d’une même émission, les titres sont
interchangeables et remplaçables les uns par les autres
indifféremment : Ils ont les mêmes droits.
D’ailleurs,
c’est cette fongibilité qui permet la négociation en bourse qui se
fait sans distinction entre titres de même catégorie et relevant
d’une même émission.
L’article 2 de
loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des
titres dispose : «Les valeurs mobilières sont dématérialisées et
sont représentées par une inscription au compte de leur
propriétaire auprès de la personne morale émettrice ou d’un
intermédiaire agréé. Elles se transmettront par transfert d’un
compte à un autre.
La personne
morale émettrice ou l’intermédiaire agréé délivrera à l’intéressé
une attestation portant sur le nombre des titres qu’il y détient».
L’article 3 de
cette loi ajoute : «Les valeurs mobilières quelle que soit leur
nature, émises sur le territoire tunisien et soumises à la
législation tunisienne, doivent être nominatives et inscrites dans
des comptes tenus par la personne morale émettrice ou par un
intermédiaire agréé».
La
dématérialisation signifie que les valeurs mobilières n'auront
plus d'existence matérielle.
La forme «au porteur», qui était soumise avant la parution de la
loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des
titres, à une autorisation du Ministre des finances (article 11 du
décret-loi n° 61-14 du 30 août 1961 relatif aux conditions
d'exercice de certaines activités commerciales) est désormais
interdite purement et simplement. En d’autres termes, les titres
n’ont plus de support matériel sur lequel s’incorporent les
droits. En effet, les valeurs mobilières dématérialisées sont
représentées par une simple inscription au compte de leur
propriétaire.
Lesdits comptes
de valeurs mobilières sont tenus par :
- la personne
morale émettrice pour les sociétés qui ne font pas appel public à
l’épargne,
- la personne
morale émettrice ou l’intermédiaire agréé dûment mandaté par cette
dernière pour les sociétés anonymes faisant appel public à
l’épargne.
Les valeurs
mobilières enregistrées auprès de la personne morale émettrice ou
de l’intermédiaire agréé sont considérées comme étant remises à
titre de dépôt (article 3 de loi n° 2000-35 du 21 mars 2000
relative à la dématérialisation des titres).
Le décret n°
2001-2728 du 20 novembre 2001, relatif aux conditions
d’inscription des valeurs mobilières et aux intermédiaires agréés
pour la tenue des comptes en valeurs mobilières apporte certaines
dispositions relatives à la tenue des comptes de valeurs
mobilières.
Les comptes de
valeurs mobilières doivent comporter les informations suivantes :
- les éléments
d'identification des personnes physiques ou morales propriétaires
des valeurs mobilières et, s'il y a lieu, l'identification de
l'usufruitier ainsi que les droits y rattachés et le cas échéant à
qui reviennent ces droits,
- les
restrictions dont ces titres peuvent être frappés tels que le
nantissement et la saisie.
Le numéro et
l'intitulé du compte doivent permettre d'identifier avec précision
l'identité et la nationalité du titulaire du compte ainsi que les
caractéristiques des valeurs mobilières dont il est propriétaire,
et ce, selon les conditions fixées par le règlement du Conseil du
Marché Financier.
Les sociétés
émettrices et les intermédiaires agréés sont tenus de mettre à
jour les comptes des valeurs mobilières dont ils ont la charge
chaque fois qu'ils prennent connaissance de tout changement soit
sur la propriété conformément aux règles régissant la valeur objet
du transfert de propriété, soit sur les droits et les restrictions
y rattachés dont les valeurs mobilières en question peuvent être
frappées (article 4 du décret n° 2001-2728 du 20 novembre 2001).
Chaque société
émettrice ou intermédiaire agréé doit tenir un journal général des
opérations, servi chronologiquement de toute écriture affectant
les comptes des titulaires inscrits chez lui.
Pour
l'application de ces obligations, la société émettrice ou
l'intermédiaire agréé doit signer un cahier des charges arrêté,
selon le cas, par circulaire de la banque centrale de Tunisie ou
par le règlement du Conseil du Marché Financier (article 5 du
décret n° 2001-2728 du 20 novembre 2001).
Notons que les
dispositions relatives à la dématérialisation entrent en vigueur,
aux termes de l'article 4 de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000, un
an après la date d'effet de cette loi pour les personnes morales
émettrices et deux ans après cette date pour les détenteurs de
valeurs mobilières émises antérieurement. A l'expiration du délai
de deux ans, les détenteurs de valeurs mobilières au porteur,
perdent l'exercice de leurs droits rattachés à ces titres sauf si
ceux-ci ont été présentés durant cette période à la personne
morale émettrice ou à l'intermédiaire agréé en vue de leur
inscription dans les comptes prévus à cet effet. Les personnes
morales émettrices devront procéder à la vente des droits
correspondant aux valeurs mobilières non remises dans les délais
fixés et le produit de cette vente est consigné à la disposition
des propriétaires des titres ou de leurs ayants droit. On notera
enfin que les dispositions de l'article 4 de la loi n° 2000-35 du
21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres ne
s'appliquent pas aux titres de créance émis avant la date d'entrée
en vigueur de cette loi.
Néanmoins, on
peut se poser la question, en nous basant sur l’article 4 de la
loi relative à la dématérialisation, sur la possibilité de ne pas
inscrire les titres de créance émis avant l’entrée en vigueur de
cette loi au niveau des comptes de valeurs mobilières ou de
maintenir la forme «au porteur» pour de tels titres de créance.
Une telle
situation serait en contradiction avec les dispositions de
l’article 314 du CSC
qui dispose : «Les valeurs mobilières émises par les sociétés
anonymes, quelle qu'en soit la catégorie, doivent être
nominatives. Elles doivent être consignées dans des comptes tenus
par les personnes morales émettrices ou par un intermédiaire
agréé».
La portée de
l’article 4 de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la
dématérialisation des titres se limiterait à ne pas sanctionner
les porteurs de titres de créance émis avant l’entrée en vigueur
de cette loi par la vente de leurs titres, même s’ils ne procèdent
pas à la présentation de ces titres à la personne morale émettrice
ou à l’intermédiaire agréé en vue de leur inscription dans les
comptes prévus à cet effet.
En toute
hypothèse, on pourrait affirmer en nous basant sur les
dispositions de l’article 314 du CSC que le maintien de la forme
«au porteur» ou la non-inscription de valeurs mobilières dans les
comptes de valeurs mobilières ne sont plus autorisés par la loi.
Les actions sont
les titres des actionnaires d’une société anonyme ou d’une société
en commandite par actions.
L’action est la
contrepartie de l’apport souscrit par l’actionnaire. Elle
représente une fraction du capital social.
Les actions se
distinguent des parts sociales et des parts d’intérêt qui
constatent les droits des associés dans les SARL, les SNC, les
sociétés en commandite simple et les sociétés civiles. La
différence principale tient au fait qu’elles sont négociables
alors que les parts sociales sont seulement cessibles selon les
procédés du droit civil.
On peut
envisager plusieurs classifications d’actions
:
- Actions en
numéraire et actions d’apport,
- Actions de
capital et actions de jouissance.
a) Actions en numéraire et actions d’apport
L’importance
d’une telle classification tient à l’interdiction de négocier les
actions d’apport dans le délai de deux ans après la constitution
définitive de la société ou, en cas d’augmentation du capital,
après la réalisation définitive de cette augmentation.
Cette
classification est apportée par l’article 316 du CSC qui dispose :
«Sont réputées actions de numéraire :
- celles dont le
montant est libéré en espèces ou par compensation ou celles qui
sont émises par suite d'une incorporation de réserves, bénéfices
ou primes d'émission au capital,
- celles dont le
montant résulte pour partie d'une incorporation de réserves,
bénéfices ou primes d'émission et pour partie d'une libération en
espèces».
L’article 316 du
CSC considère que «Toutes autres actions sont des actions
d'apport». Ainsi, comment classer les actions émises suite à une
conversion d’obligations ou celles émises en contrepartie de
l’incorporation des primes de fusion ?
Les actions
provenant de la conversion d’obligations convertibles doivent
normalement être considérées comme actions de numéraire dans la
mesure où elles proviennent d’une compensation de la créance de
l’obligataire. Ce dernier reçoit des actions en contrepartie de sa
créance.
Il en sera de
même pour les actions émises suite à l’incorporation au capital de
la prime de fusion partant du fait que la prime de fusion
s’assimile à la prime d’émission en étant un complément d’apport
fait à la société au-delà de la valeur d’émission.
Notons que les
actions ou parts d’un organisme de placement collectif en valeurs
mobilières (par exemple actions des sociétés d’investissement à
capital variable) ne peuvent être souscrites ou rachetées qu’en
numéraire (article 23 du Code des organismes de placement
collectif).
b) Actions de capital et actions de jouissance
Une action de
capital représente une fraction de capital non amorti alors que
l’action en jouissance représente une action d’un capital amorti.
L’amortissement du capital consiste à rembourser le nominal des
actions par prélèvement sur les bénéfices distribuables ; il
s’agit d’un remboursement par anticipation des apports.
L’amortissement
du capital a une double conséquence :
- L’actionnaire
n’a plus droit à l’intérêt statutaire au cas où la loi
l’autoriserait et où il est prévu par les statuts de la société.
- Lors de la
liquidation, le nominal des actions de jouissance n’est pas de
nouveau remboursé ; l’actionnaire garde néanmoins son droit au
boni de liquidation.
La
classification - action de capital - action de jouissance semble
être purement conceptuelle. En effet, l'opération d'amortissement
du capital risque de se heurter au principe de la stricte
proportionnalité des dividendes avec les participations énoncé par
l'article 288 du CSC.
Les actions
confèrent à leurs titulaires des droits de nature différente.
L’actionnaire
n’est pas un créancier de la société. Il a un titre de capital
qu’il reçoit en contrepartie de l’apport qu’il effectue.
L’actionnaire a deux sortes de droits :
- les droits
pécuniaires et ;
- les droits
extra-pécuniaires ou extra-patrimoniaux.
Certains droits
des actionnaires leurs sont reconnus par la loi. Les statuts
peuvent étendre ces droits. Nous-nous intéresserons à la première
catégorie de droits. Cette catégorie mérite, en fait, d’être
méticuleusement étudiée parce qu’elle retrace généralement les
frontières que, ni le pacte social, ni les décisions collectives
des actionnaires ne peuvent violer.
a) Les Droits Pécuniaires
Droit aux dividendes distribués par la société :
La part de chaque actionnaire dans les bénéfices est déterminée
proportionnellement à sa participation dans le capital social.
Toute clause statutaire contraire est réputée nulle.
La mise en
paiement des dividendes décidée par l'assemblée générale ordinaire
d'une société faisant appel public à l'épargne, doit avoir lieu
dans un délai maximum de trois mois à partir de la décision de
l'assemblée générale (article 17 de la loi n° 94-117 du 14/11/1994
portant réorganisation du marché financier).
En application
des dispositions de l’article 289 du CSC, la société ne peut
exiger des actionnaires la répétition des dividendes sauf dans les
cas suivants :
• si la
distribution des dividendes a été effectuée contrairement aux
dispositions énoncées aux articles 288 et 289 du CSC,
• s'il est
établi que les actionnaires savaient le caractère fictif de la
distribution ou ne pouvaient l'ignorer compte tenu des
circonstances de fait.
Dans le cas
particulier des établissements de crédit, lorsque la situation
d'un établissement de crédit le justifie, la banque centrale de
Tunisie peut adresser aux membres de son conseil d’administration,
aux membres de son directoire, à ses dirigeants ou mandataires une
injonction à l’effet d’interdire toute distribution de dividendes
(article 36 de la loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux
établissements de crédit).
Notons, aussi,
que les actions propres détenues par la société qui les a émises
ne donnent pas droit aux dividendes ; ceux-ci doivent être
inscrits dans le compte report à nouveau (article 19 nouveau de la
loi n° 94-117 du 14/11/1994 portant réorganisation du marché
financier telle que modifiée par la loi n° 99-92 du 17 août 1999).
Droit aux
réserves de la société :
L'actionnaire a
de ce fait un droit à l’attribution d’actions gratuites à la suite
d’une augmentation du capital par incorporation de réserves.
Droit de
préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour
réaliser une augmentation du capital :
Le droit
préférentiel de souscription est d’ordre public. Il ne peut y être
dérogé par une clause au niveau du pacte social.
Le délai
d'exercice du droit de souscription d'actions de numéraire ne peut
en aucun cas être inférieur à quinze jours. Ce délai court à
partir de la date à laquelle est annoncé au Journal Officiel de la
République Tunisienne aux actionnaires le droit préférentiel dont
ils disposent ainsi que la date d'ouverture de la souscription et
la date de sa clôture et de la valeur des actions lors de leur
émission (Article 301 du CSC).
Néanmoins,
l'assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une
augmentation du capital social peut supprimer le droit
préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation du
capital ou pour une ou plusieurs parties de cette augmentation.
Elle approuve, obligatoirement et à peine de nullité de
l'augmentation, le rapport du conseil d'administration ou du
directoire et celui des commissaires aux comptes relatif à
l’augmentation du capital et à la suppression dudit droit
préférentiel (article 300 du CSC).
Par ailleurs,
les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit
préférentiel de souscription (article 296 du CSC).
Comme pour les
dividendes, les actions propres détenues par la société qui les a
émises ne donnent pas droit préférentiel de souscription, en cas
d’augmentation de capital en numéraire (article 19 nouveau de la
loi n° 94-117 du 14/11/1994 portant réorganisation du marché
financier telle que modifiée par la loi n° 99-92 du 17 août 1999).
Il est noté que
les actions des sociétés d’investissement à capital variable sont
émises, et de plein droit, sans droit préférentiel de souscription
(article 4 du Code des organismes de placement collectif).
Enfin, un droit
d'achat prioritaire d'actions peut être accordé aux salariés et
anciens salariés d'une entreprise à participation publique, lors
de la cession d'actions détenues par l'Etat. Des actions à prix
réduit ou gratuites peuvent aussi leur être attribuées (article 29
de la loi n° 89-9 du 1er février 1989 relative aux participations,
entreprises et établissements publics).
Droit au
remboursement de l'apport lors de la liquidation de la société et
droit au boni de liquidation :
Le boni de
liquidation est réparti entre les associés proportionnellement à
leur participation dans le capital social (article 47 du CSC).
Lorsque la liquidation résulte de la dissolution de la société,
les associés peuvent, après le paiement de tous les créanciers,
reprendre les biens meubles ou immeubles objet de leurs apports,
sauf stipulation contraire des statuts (article 46 du CSC).
b) Les Droits Extra-Pécuniaires
Les droits non
pécuniaires découlent de l’affectio societatis et ont une nature
en quelque sorte politique au sens large du terme. Ils permettent
à l’actionnaire d’exercer une influence sur la haute gestion de la
société. On les appelle parfois droits propres ou droits
individuels, pour montrer que l’actionnaire ne peut en être privé
par les statuts.
Le principe en
matière d’actions est l’égalité des actionnaires, mais ce n’est
pas un principe d’ordre public. Il n’est vrai que pour les actions
d’une même catégorie car rien n’interdit à une société d’émettre
des actions appartenant à des catégories différentes. L’article
317 du CSC considère que les actions peuvent conférer des droits
différents à leurs titulaires. Les actions dotées de droits
identiques constituent une même catégorie d'actions.
L’actionnaire
a le droit de faire partie de la société :
Il ne peut en
être exclu que dans les cas prévus par la loi. Une exclusion faite
en dehors de ces cas constitue une atteinte au droit de la
propriété.
L’exclusion est
prévue par la loi :
- Dans le cas
particulier des sociétés à capital variable, suite à une décision
de l’assemblée générale (article 407 du CSC).
- Dans le cas
prévu par la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la
dématérialisation des titres, lorsqu’un actionnaire titulaire de
titres au porteur n’a pas présenté ces titres à la société
émettrice (cf. supra).
- Dans toute
société anonyme, à titre de sanction lorsqu’un actionnaire
n’exécute pas les obligations mises à sa charge.
Il en est ainsi
lorsqu’un actionnaire ne libère pas la totalité des actions qu’il
possède
; dans ce cas, l’actionnaire sera exclu de la société. Rappelons
que, dans les souscriptions en espèces,
la libération partielle est possible, il existe alors un écart
entre le montant libéré et le montant souscrit. Ces deux chiffres
vont progressivement se rejoindre car, au fur et à mesure de ses
besoins, la société fera des «appels de fonds» en invitant les
souscripteurs à payer les parties non encore libérées de leur
participation.
L’exclusion en
question est faite, alors, au moyen de la procédure d’exécution en
Bourse.
Au début, cette
procédure a été prévue par l’article 18 de la loi n° 94-117 du
14/11/1994 portant réorganisation du marché financier uniquement
pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.
La loi n°
2000-93 du 3 novembre 2000, portant promulgation du CSC a abrogé
toutes dispositions contraires audit code.
La comparaison
entre les dispositions du CSC et ceux de la loi n° 94-117 du
14/11/1994 portant réorganisation du marché financier soulève les
remarques suivantes :
Les articles 325
et 326 du CSC réglementent le traitement réservé aux actionnaires
défaillants de toute société anonyme qu’elle fasse ou non appel à
l’épargne.
En application
de l’article 18 de la loi n° 94-117, un délai de mise en demeure
doit être fixé par la lettre recommandée avec accusé de réception.
L’article 325 du CSC n’exige pas qu’un tel délai soit porté dans
la lettre de mise en demeure. Toutefois, l’article 326 du CSC
prévoit un décompte de délai à partir de l’expiration du délai
imparti à l’actionnaire dans la lettre de mise en demeure, ce qui
amène à croire que le délai de mise en demeure doit être porté
dans la lettre recommandée adressée à l’actionnaire.
En fait, le CSC
prévoit un double délai :
- Un premier
délai imparti à l’actionnaire défaillant et devant être porté dans
la lettre recommandée avec accusé de réception et ayant pour objet
la mise en demeure de l’actionnaire ; ce délai est choisi par la
société et peut être fixé par les statuts.
- Un deuxième
délai légal d’un mois à compter de la mise en demeure restée sans
effet.
L’expiration du
premier délai engendre les conséquences prévues par l’article 326
du CSC qui dispose : «A l'expiration du délai fixé par l'alinéa
premier de l'article 325 du présent code, les actions pour
lesquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués
cessent de donner droit à l'accès et au vote dans les assemblées
d'actionnaires et sont déduites pour le calcul du quorum. Le droit
aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux
augmentations de capital attachés à ces actions sont également
suspendus».
L’expiration du
deuxième délai engendre les conséquences prévues par le deuxième
alinéa de l’article 325 du CSC qui dispose : «A l'expiration du
délai d'un mois de la mise en demeure restée sans effet, la
société procède à la vente en bourse desdites actions sans
autorisation judiciaire».
Les conséquences
de cette vente en bourse sont les suivantes :
- les comptes de
valeurs mobilières doivent être modifiés en y remplaçant le nom de
l’actionnaire défaillant par celui du cessionnaire,
- la société est
en mesure de se faire rembourser sur le produit de la cession, les
frais occasionnés par la mise en demeure et par la vente en bourse
ainsi que les intérêts que les statuts pourraient prévoir en cas
de non-libération des actions. Rappelons que l'exécution en bourse
se fait aux risques et périls de l'actionnaire défaillant et sous
sa responsabilité.
L’actionnaire a
le droit de négocier ses actions :
Le principe est
que l’actionnaire ne peut en aucun cas être prisonnier de ses
titres. L’actionnaire peut vendre ses titres à un autre
actionnaire ou à un tiers étranger sans avoir besoin
d’autorisation.
Cette règle
n’est toutefois pas absolue. D’une part, il y a lieu de citer les
restrictions légales à la libre négociabilité des actions telles
que l’interdiction de négocier les actions non libérées du quart,
les actions avant l’immatriculation de la société au registre de
commerce ou les actions d’apport (supra).
En outre,
certaines cessions d’actions doivent être soumises à un agrément
préalable. Il en est ainsi pour toute acquisition d’actions d’un
établissement de crédit susceptible d’entraîner le contrôle de
celui-ci et toute opération dont il résulte l’acquisition d’un
pourcentage des droits de vote égal ou supérieur à 10%
(article 10 de la loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux
établissements de crédit).
Aussi, le cahier
des charges relatif à la vente d'un bloc d'actions réalisée dans
le cadre de la restructuration des entreprises à participation
publique dont le capital est entièrement ou particulièrement
détenu par les entreprises publiques, peut prévoir que la cession,
à quelque titre que ce soit, d'actions faisant partie de ces blocs
doit, pour une durée qui sera spécifiée dans ledit cahier des
charges, faire l'objet d'un agrément préalable du ministre chargé
de la privatisation. Celui-ci donne sa réponse dans un délai d'un
mois à partir de la date de réception de la demande. Son silence
au-delà de ce délai vaudra agrément.
Sont aussi
soumises aux autorisations requises par la législation de change
et de commerce extérieur, les acquisitions de valeurs mobilières
par une personne physique ou morale non-résidente et de
nationalité étrangère sous réserve de certaines exceptions.
En outre, l'acquisition de valeurs mobilières tunisiennes
conférant un droit de vote ou de parts sociales de sociétés
établies en Tunisie est soumise à l'approbation de la commission
supérieure d'investissement (créée par l'article 52 du code
d'incitations aux investissements tel que promulgué par la loi n°
93-120 du 27 décembre 1993) sous réserve également de certaines
exceptions
:
- lorsqu'elle
est effectuée par une personne physique ou morale de nationalité
étrangère résidente ou non résidente, ou une personne morale
non-résidente établie en Tunisie et comportant une participation
étrangère, et
- quand le taux
de la participation étrangère globale dans le capital de ces
sociétés, compte tenu des opérations d'acquisition en question,
est égal ou supérieur à 50% du capital de la société. (articles
20, 21 et 21 bis du décret n° 77-608 du 27 juillet 1977 tel que
modifié notamment par le décret n° 97-1738 du 3 septembre 1997
fixant les conditions d'application de la loi n° 76-18 du 21
janvier 1976 telle que modifiée par la loi n° 93-48 du 3 mai 1993
et portant refonte et codification de la législation des changes
et du commerce extérieur régissant les relations entre la Tunisie
et les pays étrangers).
Ensuite, la loi
peut donner à la justice le pouvoir de restreindre la libre
cessibilité des actions. Une telle situation est prévue pour les
actions des dirigeants en cas de leur éviction par
l’administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure de
redressement des entreprises en difficultés prévue par la loi n°
95-34 du 17 avril 1995 relative au redressement des entreprises en
difficultés telle que modifiée par la loi n° 99-63 du 15 juillet
1999. L’article 31 de cette loi dispose : «En cas d’éviction du
dirigeant de l’entreprise et son remplacement par un
administrateur judiciaire, le tribunal peut interdire au dirigeant
de réaliser toute opération de cession ou de gage sur ses actions
sans son autorisation». Cette interdiction de cession est
d'ailleurs inscrite d'office au registre de commerce (article 34
de la loi n° 95-44 du 2 mai 1995 relative au registre de
commerce).
Par ailleurs,
l'article 39 du règlement général de la BVMT interdit à
l'initiateur d'une OPA ou d'une OPE, aux personnes qui ont agi de
concert avec lui, ainsi qu'aux intermédiaires en bourse agissant
dans le cadre d'opération de contrepartie (sauf dérogation de la
bourse), de céder les titres de la société visée par l'offre
détenus à la date de clôture de celle-ci ou d'acheter les titres
de la même société à un prix supérieur à celui de l'offre.
Enfin, les
actionnaires, parties au contrat de société, peuvent prévoir des
clauses d’agrément et de préemption limitant la libre cessibilité
des actions dans le dessein de «fermer» la société anonyme.
Une clause
d’agrément a pour objectif de limiter l’accès à l’actionnariat
d’une société anonyme. Le but est d’éluder l’intrusion de
personnes indésirables dans les rouages de la société.
Ce but est légitime lorsqu’il s’agit de sociétés familiales ou de
sociétés dont l’actionnariat est basé sur un équilibre déterminé.
L’article 321 du
Code des sociétés commerciales a autorisé l’agrément des cessions
d’actions dans les sociétés ne faisant pas appel public à
l’épargne. Aucune disposition du Code des sociétés commerciales ne
réglemente en revanche les clauses d’agrément dans les sociétés
faisant appel public à l’épargne.
Seul l’article
18 de la loi n° 94-117 du 14/11/1994 portant réorganisation du
marché financier considère que l’admission à la cote de la bourse
vaut pour la société concernée renonciation de plein droit à toute
clause d’agrément et de préemption prévue par ses statuts.
Doit-on
s’interroger sur la validité d’une clause d’agrément insérée dans
les statuts d’une société faisant appel public à l’épargne sans
être admise à la cote de la bourse ? Autrement, le Code des
sociétés commerciales a-t-il interdit implicitement les clauses
d’agrément dans toutes les sociétés faisant appel public à
l’épargne y compris celles non admises à la cote de la bourse ?
Les dispositions
de l'article 409 (nouveau) du code de procédure civile et
commerciale semblent infirmer ce fait. En effet, cet article
considère qu'en cas de saisie de valeurs mobilières,
l'adjudicataire doit informer la société du résultat de l'enchère
et demander l'agrément si le contrat de société contient une
clause de préemption et d'agrément pour les sociétés par actions
dont les valeurs mobilières ne sont pas cotées en bourse. Ainsi,
si les clauses d'agrément ou de préemption étaient interdites dans
toute société faisant appel public à l'épargne, le législateur
aurait exclu de telles sociétés de l'obligation d'information de
la société émettrice incombant à l'adjudicataire, au même titre
que les sociétés cotées.
Néanmoins,
l'absence d'une disposition spécifique régissant les clauses
d'agrément dans les sociétés faisant appel public à l'épargne sans
être cotées, milite en faveur de l'interdiction de telles clauses
dans ces sociétés.
L’article 321 du
CSC dispose : «Sauf en cas de succession ou de cession soit à un
conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession
à un tiers d'actions émises par une société ne faisant pas appel
public à l’épargne, peut être soumise à l’agrément de la société
par une clause statutaire».
Cet article
appelle les remarques suivantes :
L'article 321 du
CSC subordonne la validité de tout agrément de cession d’actions à
l’existence d’une clause statutaire. Il n’est donc pas possible de
prévoir l’agrément par le biais d’un accord extra-statutaire entre
actionnaires ou d’une décision collective non portée au sein du
pacte social.
Le non-respect
des clauses d’agrément par un actionnaire l’expose à la
non-opposabilité de sa cession envers les tiers. La société ne
doit pas procéder aux inscriptions modificatives dans les comptes
de valeurs mobilières qu’elle détient lorsque la procédure
d’agrément n’a pas été respectée. Il demeurera entendu que, comme
toute violation des statuts, le fait de porter une cession non
agréée au niveau des comptes de valeurs mobilières engage la
responsabilité des dirigeants. Notons par ailleurs que la validité
des cessions d’actions dans le cas où l’agrément est prévu par les
statuts est également subordonnée à l’accomplissement des
formalités de dépôt et de publicité légale. L’article 16 du CSC
dispose : «Sont soumis aux formalités de dépôts et de publicité,
tous les actes et les délibérations ayant pour objet : (...) - les
cessions de parts sociales ou d'actions à l'exception de celles
concernant une société cotée en bourse ou d'une société anonyme
dont l'acte constitutif ne comporte pas les conditions de
cession».
Il n’est pas
possible de prévoir un agrément d’une cession dans les situations
suivantes :
- cas d’une
succession ou d'une cession soit à un conjoint, soit à un
ascendant ou à un descendant (article 321 du CSC),
- cas
d'exécution en bourse pour défaut de libération de la valeur de
l'action (article 322 du CSC).
Remarquons que
les clauses d'agrément et de préemption insérées dans les statuts
des entreprises objet d'une restructuration et visées à l'article
33.1 de la loi n° 89-9 du 1er février 1989, relative aux
participations, entreprises et établissements publics sont
réputées non écrites à l'égard des participants publics et des
entreprises publiques concernées, et ce, en cas de vente de bloc
d'actions.
Par ailleurs, la
promulgation de la loi n° 2002-82 du 3 août 2002 modifiant et
ajoutant quelques articles au code de procédure civile et
commerciale semble abroger implicitement les dispositions de
l'article 192 du règlement général de la bourse des valeurs
mobilières de Tunis. Cet article dispose : «les clauses
restrictives des statuts telles que les clauses d'agrément et de
préemption sont réputées non écrites en cas de vente judiciaire de
valeurs mobilières».
L'article 409
(nouveau) du code de procédure civile et commerciale admet la mise
en œuvre de telles clauses pour les sociétés dont les valeurs
mobilières ne sont pas cotées à charge pour l'adjudicataire
d'informer la société et à celle-ci de lui verser le prix
d'adjudication et les frais qui en découlent en cas de refus
d'agrément.
Lorsque les
titres d'une société sont négociés sur le marché hors cote, les
clauses statutaires de préemption et d'agrément sont réputées non
écrites à l'égard de l'initiateur d'une offre publique d'achat ou
d'échange (article 132 du règlement général de la bourse des
valeurs mobilières) ainsi qu'à l'égard des acquéreurs potentiels
en cas d'offre publique de vente (article 178 du règlement général
de la bourse des valeurs mobilières).
Mais, est-il
possible de prévoir des clauses d’agrément pour les cessions
d’actions entre actionnaires ?
L’article 321 du
CSC autorise de soumettre les cessions aux tiers à un agrément. En
d’autres termes, est-ce que le mot «tiers» employé par l’article
susvisé englobe ou non les actionnaires ?
La doctrine est
pratiquement unanime pour considérer que le terme «tiers»
n’englobe pas les actionnaires et que par conséquent les cessions
entre actionnaires ne peuvent pas être soumises à agrément.
La traduction
arabe du terme «tiers» donnée par l’article 3 du CSC soit (غير
الشركاء), apporte une confirmation édifiante à cette
acception.
Une autre limite
contractuelle à la libre négociabilité des actions : la clause de
préemption, peut être insérée dans le pacte social.
La stipulation
d'une clause de préemption a généralement pour but d’assurer au
bénéficiaire la possibilité d’augmenter sa participation au sein
d’une société. Elle permet ainsi aux actionnaires, à certains
d’entre eux désignés au pacte social voire par exemple au conseil
d’administration désignant lui-même certains actionnaires
d'acquérir, par préférence à toute autre personne, les actions
dont un actionnaire souhaiterait se défaire. Les clauses de
préemption peuvent aussi avoir pour objectif de maintenir les
proportions de répartition des participations au sein d’une
société et d’éviter les changements brusques de majorité.
La clause de
préemption, qui obligerait seulement le cédant à offrir ses
actions à ses co-actionnaires, se distingue de la clause
d’agrément en ne subordonnant pas la cession à un accord préalable
de la société. Celle-ci n’a pas à imposer son veto ou à intervenir
en se substituant au cessionnaire.
Constituant des
limites contractuelles à la libre cessibilité des actions, de
telles clauses doivent être maniées avec précaution. En effet, une
clause de préemption peut déguiser un agrément en imposant des
délais ou des procédures qui risqueraient d'amener les
actionnaires à renoncer à leur cession.
L’actionnaire a un droit de vote et de participation dans les
décisions collectives :
Ce droit est proportionnel à la quotité du capital souscrit. Tout
actionnaire peut voter par correspondance ou se faire représenter
par toute personne munie d'un mandat spécial (article 278 du CSC).
L’émission
d’actions à droit de vote multiples est interdite partant du fait
que l’article 11 du CSC dispose «L’associé bénéficie d'un nombre
de voix proportionnel aux apports et actions qu'il détient».
Le droit de
voter aux assemblées est d’ordre public. L’actionnaire ne peut en
être dépourvu par une clause statutaire. En revanche, il peut en
être privé par une disposition expresse de la loi.
Droit d’éligibilité aux fonctions sociales :
Tout actionnaire est éligible aux fonctions de direction. Parfois
même, la qualité d’actionnaire est requise pour l’exercice de
certaines fonctions sociales. Ainsi, le président directeur
général (36) et le membre du conseil de surveillance
doivent
être actionnaires. En revanche et sauf clause contraire des
statuts, les membres du conseil d’administration ou du directoire
peuvent être choisis en dehors des actionnaires (article 226 du
CSC). La qualité d’actionnaire n’est pas, également, requise pour
exercer la fonction de directeur général.
Néanmoins,
l’actionnaire ne peut être désigné commissaire aux comptes
(article 7 de la loi n° 88-108 du 18 août 1988, portant refonte de
la législation relative à la profession d’expert comptable).
Droit d’information :
Le droit d’information que la loi garantit à l’actionnaire lui
permet de se faire une opinion personnelle sur la gestion de la
société.
Pour les
sociétés faisant appel public à l'épargne, l'exercice du droit
d'information est renforcé par le contrôle du Conseil du Marché
Financier.
L’actionnaire
exerce son droit d’information, essentiellement, en se faisant
communiquer un ensemble de documents soit d’une manière permanente
soit préalablement aux assemblées générales.
Le droit
d’information préalable aux assemblées générales :
Lors de la constitution de la société, le rapport du commissaire
aux apports doit être déposé au siège de la société et mis à la
disposition des souscripteurs qui peuvent en obtenir communication
quinze jours au moins avant la date de l'assemblée générale
constitutive (article 173 du CSC).
En cas de
fusion, le CSC a réglementé l’étendue du droit d’information.
Pour les groupes
de sociétés, l’article 472 du CSC définit l’étendue du droit de
consultation en disposant : «La société mère doit mettre, à son
siège, à la disposition de tous les associés les états financiers
consolidés ainsi que le rapport de gestion du groupe et le rapport
du commissaire aux comptes de la société mère, au moins un mois
avant la réunion de l’assemblée générale des associés».
En dehors des
apports en nature, des groupes de sociétés et des fusions de
sociétés, l’étendue du droit d’information préalable aux
assemblées a été fixée par l’article 280 du CSC qui dispose : «Le
conseil d'administration ou le directoire doit mettre à la
disposition des actionnaires au siège de la société, quinze jours
au moins avant la date prévue pour la tenue de l’assemblée, les
documents nécessaires pour leur permettre de se prononcer en
connaissance de cause et de donner leur avis sur la gestion et le
fonctionnement de la société».
L’étendue exacte
du droit d’information préalable aux assemblées générales n’a pas
été définie de façon précise par la loi qui s’est limitée à exiger
des organes de direction de mettre à la disposition des
actionnaires «les documents nécessaires pour leur permettre de se
prononcer en connaissance de cause et de donner leur avis sur la
gestion et le fonctionnement de la société».
On pourrait
affirmer que tout document dont la préparation est requise par la
loi et qui est destiné à être présenté aux assemblées
d’actionnaires constitue valablement un document entrant dans le
champ d’application du droit de consultation préalable aux
assemblées.
Cette logique
peut être confirmée par les dispositions de l’article 285 du CSC
traitant des énonciations que le procès-verbal des assemblées
générales doit obligatoirement contenir. Ledit article exige, en
effet, que le procès-verbal des assemblées générales contienne
«les documents et les rapports soumis à l'assemblée générale».
Partant de ce
principe, les documents suivants doivent être mis à la disposition
des actionnaires avant la tenue des assemblées :
- les états
financiers de la société établis conformément à la loi relative au
système comptable des entreprises, l’état des cautionnements,
avals et garanties données par la société, et l’état des sûretés
consenties par elle et le rapport annuel détaillé sur la gestion
de la société (article 201 du CSC),
- les rapports
annuels (rapport général et rapport spécial sur les conventions
réglementées) du commissaire aux comptes (article 275 du CSC),
- le rapport
spécial du commissaire aux comptes exposant les circonstances en
raison desquelles la procédure d'autorisation des conventions
réglementées n'a pas été suivie (articles 202 et 251 du CSC),
- le rapport du
conseil d'administration ou du directoire et celui des
commissaires aux comptes relatif à l’augmentation du capital et à
la suppression dudit droit préférentiel (article 300 du CSC),
- le rapport
établi par le commissaire aux comptes établi en cas de réduction
du capital social (article 307 du CSC),
- le rapport du
conseil d'administration ou du directoire et le rapport spécial
des commissaires aux comptes relatifs aux bases de conversion des
obligations convertibles en actions (article 340 du CSC),
- le rapport du
conseil d'administration ou du directoire et sur celui du
commissaire aux comptes relatifs à la scission des actions en
certificat d'investissement et en certificat de droit de vote
(article 375 du CSC).
Le droit
d’information permanent :
En premier lieu, l’actionnaire a le droit de connaître l’identité
des autres actionnaires. En effet, l’actionnaire a le droit
d'obtenir, dans les conditions et délais déterminés par les
statuts, communication de la liste des actionnaires (article 286
du CSC).
Ensuite,
l’actionnaire a le droit de consulter (et éventuellement de
prendre copie) de certains documents sociaux.
Dans l’article
11 du CSC, le législateur a prévu un droit de consultation général
dont bénéficie tout associé d’une société commerciale.
En traitant de
la société anonyme, l’article 284 du CSC limite le droit de
consultation aux actionnaires détenant au moins dix pour cent du
capital social.
- Tout associé a
le droit à tout moment de l'année, soit personnellement soit par
un mandataire, de consulter et de prendre copie de tous les
documents présentés aux assemblées générales tenues au cours des
trois derniers exercices. Il peut également obtenir copie des
procès verbaux des dites assemblées (article 11 du CSC).
- Tout
actionnaire détenant au moins dix pour cent du capital social a le
droit, à tout moment, d'obtenir communication d'une copie des
documents sociaux visés à l'article 201 du présent code qui
concernent les trois derniers exercices, ainsi qu'une copie des
procès verbaux, feuilles de présence des assemblées tenues au
cours des trois derniers exercices. Si la société refuse la
communication de la totalité ou d'une partie des documents
susvisés, l'actionnaire sus indiqué peut saisir à cet effet le
juge des référés (article 284 du CSC).
La question
serait de savoir si le droit accordé par l’article 11 du CSC à
tout actionnaire nonobstant son pourcentage de détention du
capital s’efface devant les dispositions de l’article 284 du CSC -
article réservé aux actionnaires détenant au moins 10% du capital
social -.
L’intérêt de
cette question peut être situé à plusieurs niveaux ; Tout d’abord,
la nature du droit de communication n’est pas la même. Ensuite,
l’étendue de ce droit est différente. En outre, les personnes
habilitées à exercer ce droit sont différentes. Enfin, les
conséquences de la réticence de la société face à l’exercice de ce
droit ne sont pas les mêmes.
Essayons
d’examiner les conséquences de ces différences sur la nature et
l’étendue du droit de l’actionnaire.
|
Nature
et étendue du droit de l’actionnaire |
Article
11 du CSC |
Article
284 du CSC |
Différence entre les articles 11 et 284 du CSC |
|
Pourcentage de détention du capital |
Tout
associé |
Tout
actionnaire détenant au moins dix pour cent du capital
social |
L’article
11 ignore toute limite au droit de communication |
|
Personne habilitée à exercer le droit |
L’associé
soit personnellement soit par un mandataire |
Obtenir
communication d’une copie |
L’article
284 n’a pas prévu la possibilité de désigner un mandataire |
|
Nature du droit |
documents
présentés aux assemblées générales tenues au cours des trois
derniers exercices |
documents
sociaux visés à l'article 201 du CSC (états financiers, état
des cautionnements, avals et garanties, état des sûretés,
rapport de gestion) |
L’article
284 du CSC se limite à certains documents présentés lors de
l’assemblée annuelle (ex. les rapports du commissaire aux
comptes n’est pas cité au niveau de l’article 201 du CSC).
L’article
284 n’a pas également cité les documents soumis à
l’assemblée générale extraordinaire. |
|
procès
verbaux des dites assemblées |
copie des
procès verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues
au cours des trois derniers exercices |
L’article
11 n’a pas prévu la communication des feuilles de présence. |
|
Conséquences en cas de refus de la société |
Aucune
conséquence |
Si la
société refuse la communication de la totalité ou d'une
partie des documents sus‑visés, l'actionnaire peut saisir à
cet effet le juge des référés. |
Contrairement à l’article 11, l’article 284 du CSC prévoit
la possibilité de saisir le juge des référés. |
En l’absence
d’une disposition expresse, il semble que les deux textes sont
complémentaires et que l’article 284 n’infirme pas le droit
général d’information de l’associé tel que prévu par l’article 11
du CSC.
Prétendre le
contraire mènerait à un imbroglio juridique ; Si l’on admettait
que l’article 284 doit s’appliquer en infirmant l’article 11,
doit-on priver les actionnaires du droit de prendre communication
des rapports du commissaire aux comptes à l’assemblée générale
ordinaire et des documents présentés aux assemblées
extraordinaires ? Sinon, dans quelles conditions et selon quel
pourcentage de détention doit-on leur accorder ce droit ?
Une chose est
néanmoins sûre : les apports de l’article 284 en le comparant à
l’article 11 doivent être réservés aux actionnaires détenant au
moins dix pour cent du capital social. Ainsi, la possibilité de
prendre copie des feuilles de présence des assemblées tenues au
cours des trois derniers exercices ainsi que la possibilité de
saisir la justice en référé face au refus de communication de la
totalité ou d'une partie des documents sociaux doivent être
limités à tout actionnaire détenant au moins dix pour cent du
capital social.
Droit d’agir en justice :
Les actionnaires détenant au moins vingt pour cent du capital
social pourront demander l’annulation des décisions prises
contrairement aux statuts ou portant atteinte aux intérêts de la
société, et prises dans l’intérêt d'un ou de quelques actionnaires
ou au profit d'un tiers (article 290 du CSC).
Un ou plusieurs
actionnaires détenant au moins quinze pour cent du capital social
peuvent, dans un intérêt commun, exercer une action en
responsabilité contre les membres du conseil d'administration pour
faute commise dans l'accomplissement de leur fonction. L'assemblée
générale ne peut décider le désistement à l'exercice de l'action
en responsabilité (article 220 du CSC). La même disposition
s’applique aux membres du directoire (article 255 du CSC).
La minorité des
associés dans une société appartenant à un groupe de sociétés dont
la participation n'est pas inférieure à dix pour cent peut exercer
l'action sociale contre les associés représentant la majorité dans
la société mère, en cas de prise d'une décision portant atteinte
aux intérêts de la société et ayant pour objectif de servir les
intérêts de la majorité au détriment des droits légitimes de la
minorité (article 477 du CSC).
a) Définition et caractéristiques des obligations
Les obligations
sont des valeurs mobilières négociables qui représentent un droit
de créance.
Deux éléments
caractérisent les obligations :
Les
obligations sont des titres négociables à valeur nominale :
La valeur
nominale d'une obligation ne peut être inférieure à cinq dinars.
Les obligations d'une même émission confèrent les mêmes droits de
créance pour une même valeur nominale (Article 327 du CSC). En
d’autres termes, il doit nécessairement y avoir une égalité entre
tous les obligataires d’une même émission.
Les
obligations sont des titres constatant un droit de créance :
L’obligataire se définit comme un prêteur d’argent qui a répondu à
un emprunt émis par une entreprise et qui se trouve de ce fait
titulaire d’un droit de créance à son encontre se traduisant par
un versement d’intérêts et le remboursement à l’échéance de la
somme prêtée.
Le taux
d’intérêt est déterminé par la société émettrice. Aucune
disposition du CSC ne réglemente ce taux. Généralement, le taux
d’intérêt est fixe, mais rien ne s’oppose à ce qu’il soit variable
en fonction d’indicateurs du marché monétaire.
Mais est-il
possible d’émettre des obligations sans intérêts ? Tel sera le cas
des obligations «à coupon zéro», prévues dans certaines
législations comparées et qui, sans comporter d’intérêts, sont
remboursées à un prix supérieur à celui auquel elles ont été
émises.
b) Règles relatives à l’émission des obligations
Durée
minimale d’émission :
Les obligations
sont émises pour une durée minimale de 5 ans (article 327 du CSC).
Emetteurs
d’obligations :
Les obligations
sont émises par les sociétés anonymes selon les formes qui seront
fixées par décret (article 329 du CSC).
L’article 3 de
la loi n° 88-111 du 8 août 1988 portant réglementation des
emprunts obligataires (loi abrogée par la loi n° 2000-93 du 3
novembre 2000, portant promulgation du CSC) limitait la
possibilité d’émission des obligations aux :
a) banques
tunisiennes de dépôts et d’investissement agréées,
b) banques
régies par convention approuvée par une loi,
c) entreprises
publiques,
d) banques
non-résidentes agréées,
e) sociétés
anonymes résidentes de droit tunisien d’un capital minimum fixé à
un million de dinars (v. infra) ayant deux années d’existence et
qui ont établi deux bilans régulièrement approuvés par les
actionnaires,
f) sociétés
anonymes résidentes de droit tunisien bénéficiant pour le
remboursement des obligations de la garantie soit de l’Etat, d’une
collectivité publique locale, d’une entreprise publique, d’une
banque tunisienne de dépôt et d’investissement ou d’une banque
régie par convention approuvée par une loi.
L’article
premier du décret n° 89-530 du 25 mai 1989 relatif à l’application
de la loi n° 88-111 du 8 août 1988 portant réglementation des
emprunts obligataires dispose : «Les sociétés anonymes visées à
l’article 3 paragraphe (e) de la loi susvisée n° 88-111 du 18 août
1988 doivent, pour émettre des emprunts obligataires, avoir un
capital minimum libéré d’un million de dinars».
En application
des dispositions de l’article 2 de la loi n° 2000-93 du 3 novembre
2000 portant promulgation du CSC, les décrets et les arrêtés
d'application en vigueur à la date de promulgation du présent code
demeurent applicables jusqu'à promulgation des textes
d'application prévus par le CSC.
La conjugaison
de ces dispositions appelle les remarques suivantes :
- La loi n°
88-111 du 8 août 1988 portant réglementation des emprunts
obligataires étant abrogée, les dispositions de l’article 3 de
cette loi ne sont plus en vigueur,
- Le décret
89-530 du 25 mai 1989 relatif à l’application de la loi n° 88-111
du 8 août 1988 portant réglementation des emprunts obligataires
semble non abrogé, son article premier, bien que renvoyant à une
loi abrogée, est encore en vigueur.
On pourrait donc
conclure que dans le cadre des dispositions du CSC et jusqu’à
parution du décret prévu par l’article 229 de ce code, seules les
sociétés anonymes ayant un capital minimum libéré d’un million de
dinars pourront émettre des obligations.
Notons aussi que
les dispositions du CSC ne s’appliquent pas :
- aux titres
émis par l'Etat, les collectivités publiques locales et les
établissements publics,
- aux titres
émis par les sociétés non-résidentes et les banques régies par
convention approuvée par une loi lorsque tous les titres d'une
même émission sont souscrits en devises par des non-résidents.
Enfin, il
convient de remarquer qu’il est interdit aux sociétés commerciales
dont le capital social n'a pas été totalement libéré, d'émettre
des titres d'emprunt. Toutefois, la société peut procéder à cette
émission si le produit qui en résulte sera affecté au
remboursement des titres de créances résultant d'une émission
antérieure (article 12 du CSC).
Information
préalable à l’émission :
L’article 332 du
CSC dispose : «Au cas où il est fait recours à l’appel public à
l’épargne, les souscripteurs seront informés des conditions
d'émission par une notice comportant les énonciations indiquées au
présent code et à la loi portant réorganisation du marché
financier». L’article 2 de la loi n° 94-117 du 14 novembre 1994,
portant réorganisation du marché financier dispose : «Sans
préjudice des dispositions relatives aux publications exigées et
prévues par la législation en vigueur, toute société ou organisme
qui émet des valeurs mobilières ou produits financiers par appel
public à l'épargne, doit chaque fois et au préalable, publier un
prospectus destiné à l'information du public et portant notamment
sur l'organisation de la société ou de l'organisme, sa situation
financière et l'évolution de son activité ainsi que les
caractéristiques et l'objet du titre ou du produit émis».
L’article 329 du
CSC dispose : «Le conseil du Marché Financier veille au respect
des conditions d'émission prévues à l'article 164 du présent code
et aux modalités spécifiées au paragraphe précédent. A cet effet,
le président du Conseil du Marché Financier dispose de tous les
droits de poursuites judiciaires».
Par analogie à
l’émission d’actions, l’on pourrait se demander si l’établissement
d’une notice est aussi obligatoire au cas où il n’est pas fait
recours à l’appel public à l’épargne ?
Certaines
dispositions du CSC laissent penser qu’une telle obligation
d’information demeure valable même lorsque l’émission
d’obligations n’est pas ouverte au public.
En effet, la
formulation de l’article 334 qui interdit le remboursement
anticipé des obligations sauf disposition contraire dans la notice
est établie en termes absolus laissant penser que la notice
d’émission représente un document crucial de l’émission des
obligations et où seront récapitulées les conditions de celle-ci.
Il en est de même pour l’article 336 qui oblige les sociétés
émettrices d'obligations à soumettre à l’approbation du conseil du
marché Financier tout changement dans les conditions de l’émission
consignées dans la notice visée à l’article 164 du CSC.
Mais que faire
en cas de divergence entre le titre et la notice ou le prospectus
d’émission ? Selon la doctrine dominante, un contrat se forme dès
la réalisation du concours des volontés. Comme la remise des
titres est postérieure à la conclusion du contrat, il faut
conclure que la société est liée par les énonciations du
prospectus. Si en revanche les titres contiennent en plus
certaines mentions qui augmentent les droits des obligataires, ces
derniers peuvent s'en prévaloir. Il n'y a aucun illogisme entre
ces deux solutions car cette interprétation découle naturellement
des principes admis, en matière de contrats d'adhésion qui doivent
aboutir à la solution la plus favorable aux souscripteurs.
Organe social
décidant l’émission d’obligations :
L’article 330 du
CSC dispose : «L'assemblée générale des actionnaires a seule
qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations».
Mais s’agit-il
de l’assemblée ordinaire ou extraordinaire ?
Il s’agit de
l’assemblée générale ordinaire car cette décision n’entraîne pas
une modification du capital, donc des statuts, mais dépasse les
pouvoirs des dirigeants.
Néanmoins,
l’article 331 du CSC autorise l'assemblée générale des
actionnaires à déléguer au conseil d'administration ou au
directoire les pouvoirs nécessaires pour procéder à l’émission
d’obligations en une ou plusieurs fois et d'en arrêter les
conditions et les modalités.
Comme les
actions, les obligations sont des titres négociables représentant
des droits à caractère mobilier et soumis aux règles générales
applicables aux valeurs mobilières. Mais juridiquement,
l’obligataire s’oppose à l’actionnaire essentiellement dans le
fait que l’affectio societatis fait défaut chez l’obligataire. Les
différences entre ces deux personnes se situent aussi à d’autres
niveaux :
• Différence
fondamentale avec l'actionnaire, l'obligataire n'a pas de droit
politique, il ne peut donc ni voter ni discuter la qualité de la
gestion de la société, c'est tout de même plus qu'un simple
créancier et on lui reconnaît à travers la masse dont il fait
obligatoirement partie, un embryon de droits politiques.
• L’action
représente un apport dans le capital social qui permet à ce titre
d’avoir droit dans l’actif net de la société alors que
l’obligation donne à son détenteur un droit à un intérêt
généralement fixe et au remboursement du montant nominal du
capital prêté.
• Les
actionnaires ont un droit préférentiel de souscription des actions
émises dans le cadre d’une augmentation du capital à la différence
des obligataires ordinaires qui n’ont aucun droit préférentiel de
souscription aux futurs emprunts émis par la société.
• Les actions ne
peuvent être émises au-dessous de la valeur nominale ; "au-dessous
du pair". Dans certaines législations, les obligations peuvent
être émises «au-dessous du pair», c’est-à-dire souscrites pour une
valeur inférieure à la valeur nominale. La différence constitue
une prime de remboursement payée par la société à l’obligataire.
• La
souscription d’actions est un acte commercial et requiert en
conséquence la capacité commerciale ; le contrat de souscription
par lequel l’obligataire prête des capitaux a un caractère civil
et peut donc être signé par un mineur émancipé.
L'opposition
classique entre l'action et l'obligation est établie d'un point de
vue juridique : l'actionnaire est un associé, l'obligataire est un
créancier. D'un point de vue économique, l'un et l'autre sont des
capitalistes qui placent leurs fonds en valeurs mobilières. Les
raisons qui dictent leur choix ne sont pas en général tirées de la
sécurité du placement, car l'obligataire, prêteur à long terme est
exposé, comme l'actionnaire, à l'insolvabilité de la société.
L'obligataire se préoccupe de toucher un intérêt fixe et de
posséder un titre dont le cours variera peu. L'actionnaire court
le risque de recevoir des dividendes élevés ou insignifiants et
escompte la hausse du cours de ses actions. Cependant, la
concurrence à laquelle se livrent les sociétés pour attirer les
épargnants sur le marché financier développe, non seulement
l'apparition de valeurs mobilières nouvelles qui rapprochent
l'obligation de l'action, mais encore une sophistication
croissante des droits conférés aux obligataires sous leur forme
traditionnelle : paiement des intérêts et remboursement du capital
prêté.
La qualification
juridique du droit de l’obligataire ne comporte aucune ambiguïté :
il est créancier de la société. Mais ce droit a un caractère
économique dont il faut tenir compte : le débiteur est une
personne morale dont l'existence dépend de la volonté des hommes
et qui ne transmet ses dettes à aucun héritier. D'autre part, le
créancier reçoit un titre négociable : sa personnalité n'a donc
aucune importance pour le débiteur ; celui qui acquiert une
obligation fait un placement d'argent ; il ne fait pas crédit à la
société.
a) Droits pécuniaires
Les droits
pécuniaires rattachés aux obligations sont définis dans le contrat
d’émission. Ces droits se composent essentiellement du droit au
paiement des intérêts et au remboursement des obligations.
La société
émettrice ne peut imposer aux obligataires un remboursement
anticipé des obligations sauf dispositions contraires fixées dans
la notice d'émission (article 334 du CSC).
Le remboursement
anticipé des obligations intervient de plein droit en cas de
dissolution anticipée de la société non provoquée par une scission
totale ou par une fusion.
b) Les Droits Extra-Pécuniaires
Droit de se
réunir en assemblée spéciale des obligataires :
Les obligataires
peuvent se réunir en assemblée spéciale, laquelle assemblée peut
émettre un avis préalable sur les questions inscrites à la
délibération de l’assemblée générale ordinaire des actionnaires.
Cet avis est consigné au procès-verbal de l’assemblée générale des
actionnaires.
L'assemblée
spéciale désigne un syndic qui la représente et défend les
intérêts des obligataires.
Les modalités de
la tenue de l’assemblée et les conditions d'exercice du syndic de
ses pouvoirs seront fixées par décret. Le syndic peut en outre
représenter l’assemblée spéciale des obligataires dans les
poursuites judiciaires (article 333 du CSC).
Cette assemblée
spéciale soulève les remarques suivantes :
- l’assemblée
des obligataires n’existe pas de plein droit ; l’article 333 du
code énonce une simple faculté.
- il ne peut
être constitué qu’une seule assemblée spéciale qui regroupera tous
les obligataires même issus d’émissions différentes.
Droit de
s’opposer aux opérations de fusion :
Ce droit est
reconnu aux obligataires par l’article 419 du CSC qui considère
que les obligataires disposent également du droit d'opposition à
condition que la fusion ne soit pas approuvée par l’assemblée
spéciale des obligataires.
Droit de
s'opposer au concordat simple :
Lorsque la
valeur des obligations dépasse 20% de l'ensemble des dettes qui
sont à la charge de la société, le concordat n'est accordé que
s'il est approuvé par l'assemblée des obligataires. Lorsque la
valeur des obligations est inférieure ou égale à 20% de la
totalité des dettes qui sont à la charge de la société, chaque
obligataire est traité comme un créancier à part et intervient
individuellement dans la procédure du concordat (article 514 du
code de commerce).
Le syndic de
l'assemblée spéciale des obligataires peut faire opposition au
concordat simple.
L'opposition est
dans ce cas motivée et signifiée au syndic de la faillite et au
failli, à peine de nullité, dans les huit jours qui suivent le
concordat (article 515 du code de commerce).
Droit de
négocier ses obligations :
Comme toute
valeur mobilière, l’obligation confère à son titulaire le droit de
négocier librement son titre.
Droit
d’information :
Comme nous
l’avons précisé ci-haut, la différence majeure entre les
actionnaires et les obligataires réside dans le fait que les
premiers sont propriétaires de la société alors que les seconds
n’ont que la simple qualité de créanciers sociaux.
Partant de ce
fait, le droit d’information reconnu aux actionnaires ne peut pas
être étendu aux obligataires.
L'emprunt
obligataire présente ce caractère particulier qu'il est fait appel
au public par le débiteur et que chaque créancier ne saurait
dicter sa loi et imposer ses conditions. Si on veut y voir un
contrat, on peut y reconnaître le caractère d'un contrat
d'adhésion. Si on considère cette émission comme étant de même
nature que l'émission des actions, on y trouvera la même nécessité
sociale de protéger l'épargne des petits capitalistes.
Démunis du droit
de vote dans les assemblées, donc exclus de la gestion et de la
direction des sociétés anonymes, les obligataires peuvent être
lésés par certaines décisions collectives prises par les
actionnaires. Pour ces considérations, le législateur a prévu une
panoplie de mesures visant la protection des porteurs
d’obligations.
D'abord, les
sociétés émettrices d'obligations doivent communiquer au Conseil
du Marché Financier toutes pièces mises à la disposition des
actionnaires et dans les mêmes conditions fixées au profit de ces
derniers (article 335 du CSC).
Ensuite, les
sociétés émettrices d'obligations doivent soumettre à
l’approbation du Conseil du Marché Financier toutes les
propositions traitant des questions suivantes :
- Le changement
de la forme de l'entreprise émettrice ou de son objet, sa
dissolution, scission ou son absorption par une autre entreprise.
- La réduction
du capital non motivée par des pertes.
- L'émission de
nouvelles obligations bénéficiant d'un avantage préférentiel par
rapport à la créance des obligataires actuels.
- La
renonciation totale ou partielle aux garanties conférées aux
obligataires.
- Et tout autre
changement dans les conditions d’émission consignées dans la
notice d’émission.
Enfin, les
sociétés émettrices d'obligations ne peuvent méconnaître le refus
d'approbation du Conseil du Marché Financier que par le
remboursement intégral des obligations
dans un délai ferme ne dépassant pas un mois à compter de la
notification du refus à la société concernée. La décision du refus
sus-indiqué est publiée au journal officiel de la République
Tunisienne.
Le remboursement
intégral des obligations concernées s'effectue sans préjudice de
toute action en réparation exercée le cas échéant par tout
obligataire.
Initialement,
les dispositions relatives aux obligations convertibles en actions
ont été prévues par l’article 14 de la loi n° 88-111 du 18 août
1988 qui les a incorporées à l’article 121 du Code de Commerce.
L’article 2 de la loi n° 2000-93 du 3 novembre 2000, portant
promulgation du CSC a abrogé les articles 14 à 188 du code de
commerce tout en incorporant les dispositions du code de commerce
abrogées et relatives à cette catégorie de valeurs mobilières dans
les articles 340 à 345 du CSC.
Les obligations
convertibles en actions sont des obligations dont les conditions
d’émission prévoient qu’elles comportent une option de
transformation en actions sur la demande de leur porteur. La
conversion des obligations en actions réalise une augmentation de
capital en transformant un droit de créance en un droit d’associé.
Par ce moyen, celui qui était créancier se mue en associé et
l'obligation disparaît pour donner place à une action.
Ces produits
sont avantageux pour l’obligataire qui peut avoir intérêt à
devenir actionnaire si les affaires de la société prospèrent. Ils
offrent les avantages d’un placement sûr ainsi qu’une option
qu’ils pourront être convertis en actions éludant ainsi la
dévalorisation du capital placé en cas d’inflation contrairement
aux obligations ordinaires qui présentent l’inconvénient de
n’offrir aucune protection contre la dégradation de la monnaie. A
l’expiration de l’emprunt, l’obligataire ordinaire ne reçoit que
la valeur nominale de son titre. Au contraire, l’actionnaire est
protégé, au moins en théorie, contre ce risque puisqu’il a droit à
un actif social composé de biens qui conservent leur valeur malgré
l’inflation.
a) Organe compétent
L'assemblée
générale extraordinaire
sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur
le rapport spécial des commissaires aux comptes, relatif aux bases
de conversion proposées, autorise l'émission d'obligations
convertibles en actions auxquelles les dispositions relatives à
l'émission d'obligations sont applicables (article 340 du CSC).
L’autorisation
de l’assemblée générale extraordinaire comporte renonciation
expresse des actionnaires à leur droit préférentiel de
souscription aux actions qui seront émises par conversion des
obligations (article 341 du CSC).
Mais est-ce que
les actionnaires jouissent, de plein droit, d’un droit de
préférence à la souscription des obligations convertibles ?
Aussi, on
pourrait s’interroger aussi sur la validité des clauses d’agrément
à l’égard d’un porteur d’obligations convertibles n’ayant pas la
qualité d’actionnaire.
La situation
peut être rencontrée dans une société dont les statuts contiennent
des clauses d’agrément et qui a émis des obligations convertibles.
De telles
obligations peuvent être souscrites ou être acquises
postérieurement à leur émission
par des tiers non-actionnaires.
Pourrait-on
envisager d’imposer l’agrément de l’obligataire au moment de la
conversion par l’organe habilité à le faire par les statuts ? En
d’autres termes, le conseil d’administration (en supposant par
exemple que c’est l’organe habilité à agréer les tiers) peut-il
s’opposer valablement à la conversion des obligations afin
d’empêcher l’intrusion d’une personne jugée indésirable dans le
cercle des actionnaires ?
L’article 342 du
CSC considère que la conversion ne peut avoir lieu qu'au gré des
porteurs et seulement dans les conditions et sur la base de
conversions fixées par le contrat d'émission des obligations.
En cas de
silence du contrat d’émission sur l’agrément des titulaires
d’obligations convertibles, on peut valablement affirmer que les
clauses statutaires d’agrément deviennent inopérantes. Aucune
personne ou organe social ne pourrait se substituer aux titulaires
des obligations convertibles pour prendre unilatéralement la
décision de conversion ou non.
En revanche, la
question reste entière si le contrat d’émission prévoit de
soumettre les obligataires désireux de convertir leurs titres en
actions à l’agrément d’un organe social déterminé.
La formulation
de l’article 342 du CSC semble considérer que le droit d’obtenir
la conversion selon la volonté des porteurs est un droit
fondamental de l’obligataire sur lequel se greffent les conditions
stipulées dans le contrat d’émission. Cette interprétation se
trouve confortée par le principe selon lequel on ne peut pas
priver une personne d’un droit (en l’occurrence le droit de
convertir ses obligations convertibles en actions) qui lui a été
accordé par la loi. Prétendre le contraire, reviendrait à priver
une catégorie de valeurs mobilières - les obligations convertibles
en actions - de leur substance en les assimilant à des obligations
ordinaires lorsqu’elles seraient détenues par des tiers
non-actionnaires et dont l’entrée parmi les actionnaires serait
indésirable !
La doctrine
pense que le contrôle de l’actionnariat d’une société anonyme
ayant émis des obligations convertibles pourrait se faire
moyennant un contrôle des souscriptions, en permettant aux
actionnaires d’exercer leur droit préférentiel de souscription,
les obligations non-souscrites par les actionnaires étant offertes
par l’organe chargé de l’agrément à des personnes de son choix.
Quant aux cessions, une clause du contrat d’émission devra
organiser les conditions dans lesquelles elles seront soumises à
agrément.
Remarquons,
enfin, que l’assemblée peut déléguer au conseil d'administration
ou au directoire les pouvoirs nécessaires pour procéder à
l’émission d’obligations en une ou plusieurs fois et d'en arrêter
les conditions et les modalités.
b) Prix d'émission
Le prix
d'émission des obligations convertibles en actions ne peut être
inférieur à la valeur nominale des actions que les obligataires
recevront en cas d'option pour la conversion (article 343 du CSC).
Le législateur a
énuméré plusieurs dispositions visant à sauvegarder les intérêts
des titulaires d’obligations convertibles en actions.
Ainsi, la
société émettrice ne peut pas, à dater de l'autorisation de
l'assemblée générale extraordinaire et jusqu'à l'expiration du
délai ou des délais d'option pour la conversion :
- procéder à une
nouvelle émission d'obligations convertibles en actions,
- amortir son
capital ou le réduire par voie de remboursement (ce qui n’exclut
pas une réduction pour résorption des pertes),
- distribuer des
réserves en espèces ou en titres,
- créer des
parts bénéficiaires,
- incorporer des
réserves ou des bénéfices à son capital,
- et
généralement de modifier la répartition des bénéfices.
La violation de
l’une de ces interdictions entraîne la nullité de l’opération
(article 345 du CSC). La question qui se pose est de savoir si les
opérations susvisées pouvaient être réalisées sans risque de
nullité suite à l’obtention d’un accord unanime de tous les
titulaires d’obligations convertibles en actions.
Au cas où
l'entreprise aurait procédé avant l'ouverture du ou des délais
d'option à des émissions d'actions à souscrire contre espèces,
elle est tenue, lors de l’ouverture de ces délais, de procéder à
une augmentation complémentaire de capital réservée aux
obligataires qui auront opté pour la conversion et qui, en outre,
auront demandé à souscrire des actions nouvelles. Ces actions
leurs seront offertes dans les mêmes proportions, ainsi qu'aux
mêmes prix et conditions, sauf en ce qui concerne la jouissance,
que s'ils avaient eu la qualité d'actionnaires lors desdites
émissions d'actions (article 344 du CSC).
La conversion ne
peut avoir lieu qu'au gré des porteurs et seulement dans les
conditions et sur la base de conversions fixées par le contrat
d'émission des obligations. Le contrat indique que la conversion
aura lieu soit pendant une ou plusieurs périodes d'option
déterminées soit qu'elle aura lieu à tout moment (article 342 du
CSC).
Le législateur
n’a pas précisé les modalités de conversion des deux catégories
d’obligations à savoir les obligations convertibles en une ou
plusieurs époques déterminées et celles convertibles à tout
moment.
Devant ce vide
juridique, l’on risque de se heurter à de sérieuses difficultés
pratiques lors de la mise en œuvre de la conversion.
Ainsi et
s’agissant d’une augmentation du capital par conversion de
créances, l’article 305 du CSC exige l’établissement d’un
certificat par le conseil d’administration qui sera approuvé par
le commissaire aux comptes. Un tel certificat doit-il être établi
pour chaque obligataire ayant opté pour la conversion ? On pourra
s’interroger également sur les modalités et les délais
d’accomplissement des formalités de publicité légale, de
modification corrélative des statuts, d’inscription modificative
au registre de commerce, etc.
Même à supposer
que le contrat d’émission ait fixé des modalités pratiques pour
ces formalités, un risque persistera toujours du fait que les
règles contractuelles pourront contredire des règles juridiques
impératives.
A l’origine, les
ADPSDV ont été prévues par le titre II de la loi n° 92-107 du 16
novembre 1992 portant institution de nouveaux produits financiers
pour la mobilisation de l’épargne. L’article 2 de la loi n°
2000-93 du 3 novembre 2000, portant promulgation du CSC a abrogé
les dispositions ayant institué cette catégorie de valeurs
mobilières tout en les incorporant dans les articles 346 à 367
dudit code.
L’objectif
recherché à travers l’émission de ces titres
est de relancer l’épargne en attirant des actionnaires épargnants
plus sensibles aux droits pécuniaires de l’action qu’au droit de
vote.
Ces actions
confèrent à leurs titulaires une fraction de dividendes plus
importante que celle attribuée aux autres actions, ce renforcement
du droit pécuniaire a comme contrepartie la renonciation au droit
de vote.
a) Conditions préalables à l’émission
Seule la société
anonyme peut procéder à la création des ADPSDV à condition :
• que ses
statuts prévoient la création de telles actions (article 346 du
CSC) ; Ainsi, lorsque les statuts de la société n’envisagent pas
la possibilité de création de ces valeurs mobilières, il y a lieu
de procéder à leur modification préalablement à l’émission.
• qu’elle ait
réalisé des bénéfices durant les trois derniers exercices ou si
elle présente aux souscripteurs de ces actions une garantie
bancaire
assurant le paiement du dividende minimum (article 347 du CSC).
L’article 4 du
Code des organismes de placement collectif interdit l’émission
«d’actions de priorité» pour les sociétés d’investissement à
capital variable. Doit-on, pour le cas particulier des sociétés
d'investissement, considérer que les ADPSDV sont des actions de
priorité ? La réponse semble être affirmative.
b) Règles d’émission
Les ADPSDV sont
créées par décision de l’assemblée générale extraordinaire en
utilisant l’un des deux procédés suivants :
• L’augmentation
du capital : L’augmentation du capital peut être réalisée, en
l’absence d’une interdiction légale, par tous les procédés (apport
en numéraire, apport en nature, fusion, scission). En cas d’apport
en numéraire, on pourrait s’interroger si les actionnaires
bénéficient de plein droit d’un droit préférentiel de souscription
aux ADPSDV. Tant qu’il n’y a pas jurisprudence en la matière, la
prudence juridique impose à l’assemblée générale extraordinaire
d’émettre les ADPSDV en supprimant le droit préférentiel de
souscription revenant aux actionnaires, dès lors qu’il y a
intention de réserver les nouvelles actions émises à des tiers ou
même à des actionnaires actuels sans respecter les proportions qui
leur reviennent dans le capital existant avant l’émission.
• Conversion
d’actions déjà émises : On notera que l’opération de conversion
est interdite lorsque la société a émis des obligations
convertibles (v. supra). La conversion nécessitera, en revanche,
l’approbation des assemblées spéciales de chaque masse de
titulaires d’ADPSDV, lorsque la société avait déjà émis de tels
titres.
Remarquons enfin
que les ADPSDV ne peuvent en aucun cas représenter plus du tiers
du capital de la société et que leur valeur nominale doit être
égale à celle des actions ordinaires (article 348 du CSC).
La création d'ADPSDV
peut être cumulée avec la création de certificats d'investissement
et, en tout état de cause, le cumul des deux catégories de titres
ne peut dépasser quarante neuf pour cent du capital de la société
émettrice (article 370 du CSC).
Les titulaires
d'ADPSDV bénéficient des mêmes droits reconnus aux titulaires
d'actions ordinaires à l’exception du droit de participer et de
voter aux assemblées générales des actionnaires de la société du
fait de leur qualité de titulaires d'actions à dividende
prioritaire. (article 349 du CSC).
On distinguera
entre droits pécuniaires et extra pécuniaires.
a) Les droits pécuniaires
Droit au
dividende prioritaire :
Aux termes de
l’article 350 du CSC, les titulaires d'ADPSDV ont droit à un
dividende prioritaire qui ne peut être inférieur à un pourcentage
du capital qu'ils ont libéré à déterminer lors de l'émission ni
inférieur au premier dividende au cas où il est prévu par les
statuts de la société.
Reprenant les dispositions de la loi n° 92-107, l'article 350 du
CSC considère que les ADPSDV ne peuvent donner droit au premier
dividende.
Cependant, le
concept de premier dividende, par opposition au concept de super
dividende - le premier représentant un pourcentage du capital
libéré et le second un montant fixe par titre abstraction faite de
la fraction libérée - a perdu sa raison d’être, sauf à le
considérer comme étant un dividende minimal en cas de bénéfice
suffisant, le tout en application des dispositions de l’article
288 du CSC qui énonce la règle de proportionnalité stricte du
dividende par rapport au capital libéré en disposant : «La part de
chaque actionnaire dans les bénéfices est déterminée
proportionnellement à sa participation dans le capital social».
Le dividende
prioritaire est prélevé sur le bénéfice distribuable avant toute
autre affectation (article 350 du CSC). En l’absence d’une
définition juridique du bénéfice distribuable, cette règle n’est
pas sans poser de réelles difficultés lors de l’affectation des
résultats. Ainsi, les réserves statutaires doivent-elles être
constituées après avoir servi les dividendes prioritaires ? On
pourra également s’interroger sur le sort des réserves que la loi
fiscale exige de constituer. De telles réserves doivent-elles être
prises en considération pour la détermination du bénéfice
distribuable ? Ce sont là de réelles difficultés pratiques,
auxquelles les émetteurs d'ADPSDV risquent de se heurter.
En cas
d'insuffisance du bénéfice distribuable, celui-ci doit être
partagé à concurrence entre les titulaires d'ADPSDV. Le reliquat
est reporté sur l’exercice suivant et s'il y a lieu, sur les
exercices ultérieurs. Ce reliquat est servi avant le paiement du
dividende prioritaire au titre de l’année en cours.
Le texte de la
loi n’envisage pas que le dividende prioritaire puisse être
parfait au moyen de réserves. «L’assemblée générale annuelle peut
prendre une décision en ce sens ; il est souhaitable que les
statuts spécifient cette possibilité de manière à éviter que la
compétence de l’assemblée générale extraordinaire ne soit
invoquée».
Il est en outre
noté que lorsque les bénéfices distribuables permettent d'assurer
la distribution au profit de tous les actionnaires d'un dividende
qui dépasse le dividende prioritaire fixé par les statuts de la
société, l'action à dividende prioritaire sans droit de vote
confère à son titulaire la même part de bénéfice que confère une
action ordinaire (article 351 du CSC).
Dans le cas où
la société bénéficiaire d'une garantie bancaire n'aurait pas pu
réaliser le dividende minimum, la banque garante verse au profit
des détenteurs d'actions à dividende prioritaire sans droit de
vote le dividende minimum sans demander à la société de verser
aucune contrepartie ni exercer, en aucun cas, de recours contre
celle-ci.
Droit
préférentiel de souscription en cas d’augmentation du capital :
En
cas d'augmentation du capital par apport en numéraire, les
titulaires d'ADPSDV bénéficient dans les mêmes conditions que les
actionnaires ordinaires, d'un droit préférentiel de souscription.
Toutefois, l'assemblée générale extraordinaire peut décider, après
avis de l’assemblée spéciale, que les titulaires d'ADPSDV auront
un droit préférentiel à souscrire ou à recevoir des ADPSDV qui
seront émises dans la même proportion (article 366 du CSC).
L’assemblée
générale extraordinaire ne paraît pas liée par l’avis de
l’assemblée spéciale, la loi n’exigeant pas que cet avis soit
conforme.
Droit aux
réserves, primes et bénéfices :
L'attribution
gratuite d'actions nouvelles émises à la suite d'une augmentation
de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes
d'émission, s'applique aux titulaires d'actions à dividende
prioritaire sans droit de vote (article 366 du CSC).
Toute majoration
du montant nominal des actions existantes à la suite d'une
augmentation de capital par incorporation de réserves ou
bénéfices, s'applique aux ADPSDV. Le dividende prioritaire est
alors calculé à compter de la date de la réalisation de
l’augmentation du capital, sur la base du montant nominal des
actions nouvelles (article 366 du CSC).
Droit au
remboursement des ADPSDV lors de la liquidation et droit au boni
de liquidation :
Les ADPSDV ont
vocation au partage du boni de liquidation au même titre que les
actions ordinaires. Mais est-ce que le remboursement des ADPSDV
doit s’effectuer avant celui des actions ordinaires
?
b) Les Droits Extra-Pécuniaires
Les titulaires
d'ADPSDV bénéficient des mêmes droits reconnus aux titulaires
d'actions ordinaires à l’exception du droit de participer et de
voter aux assemblées générales des actionnaires de la société du
fait de leur qualité de titulaires d'actions à dividende
prioritaire
(article 349 du CSC).
Seulement, la
suppression du droit de participer aux assemblées et d’y voter
n’est que conditionnelle. En effet, lorsque les dividendes
prioritaires dus au titre de deux années successives n'ont pas été
intégralement versés, les ADPSDV conservent leurs spécificités
tout en conférant à leurs titulaires le droit d'assister aux
réunions des assemblées générales et de voter, et ne sont pas
soustraites de l'ensemble des actions constituant le capital lors
de la détermination du quorum dans les assemblées. Le bénéfice de
ces droits subsiste jusqu'à ce que les dividendes dus soient
intégralement versés (article 352 du CSC).
Cette
récupération du droit de vote paraît intervenir à l’issue de
l’assemblée annuelle de laquelle il ressortira, pour la deuxième
fois, que le dividende prioritaire n’a pas été entièrement honoré.
En considérant
que les titulaires d’ADPSDV bénéficient des mêmes droits reconnus
aux titulaires d'actions ordinaires, le législateur leur reconnaît
notamment le droit d’exercer toute action individuelle ou ut
singuli contre un ou plusieurs dirigeants de la société (article
220 du CSC).
Une partie de la
doctrine estime qu’en refusant aux actionnaires à dividende
prioritaire le droit de participer aux assemblées, le législateur
semble avoir eu la volonté d’écarter toute influence de ces
derniers sur la conduite des affaires sociales.
Par conséquent, l’interdiction faite aux titulaires d’ADPSDV de
participer et de voter aux assemblées des actionnaires conduit à
leur refuser le droit de demander, en cas d’urgence, la
désignation d’un mandataire nommé par le tribunal chargé de
convoquer l’assemblée générale
(article 277 du CSC) et d’inscrire des projets de résolutions à
l’ordre du jour (article 283 du CSC). Cependant, la faculté
d’inscrire des points à l’ordre du jour doit, et abstraction faite
de toute autre considération, être reconnue au titulaire d’ADPSDV
représentant au moins le vingtième du capital d’une société
faisant appel public à l’épargne.
Les titulaires
d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote ne peuvent
s'immiscer dans la gestion de ses affaires (article 363 du CSC).
Aussi, les
titulaires d'ADPSDV ne peuvent contester la dissolution anticipée
de la société lorsque celle-ci résulte de perte, de fusion ou de
toute autre cause. Toutefois, les titulaires des ADPSDV conservent
à l’égard de la société, une action éventuelle en dommages et
intérêts qu'ils ne peuvent exercer que collectivement par l’organe
de leurs représentants et qui doit être engagée sous peine de
forclusion dans les six mois qui suivront la date de la
publication de la décision de dissolution prise par l'assemblée
générale extraordinaire (article 362 du CSC).
Droit de
négocier librement les ADPSDV :
Aux termes de
l’article 348 du CSC, toutes les actions qui composent le capital
des sociétés émettrices d'actions à dividende prioritaire sans
droit de vote sont négociables librement. Cet article répute
nulle, toute clause contraire.
On pourrait
s’interroger en application de cette règle, si les clauses
d’agrément deviennent inopérantes lorsque la société émet des
ADPSDV.
Par ailleurs,
l’article 348 du CSC considère que toutes les actions qui
composent le capital des sociétés émettrices d'actions à dividende
prioritaire sans droit de vote sont négociables librement et
frappe de nullité toute clause contraire. Est-ce que les actions
d’apport d’une société qui, durant les deux années de sa
constitution, a procédé à l’émission d’actions à dividendes
prioritaires sans droit de vote deviennent négociables malgré les
dispositions de l’article 318 du même code ?
Droit de se
réunir en assemblée spéciale :
Afin de
sauvegarder les intérêts des actionnaires prioritaires dépourvus
normalement de tout pouvoir décisionnel, les titulaires d’ADPSDV
sont dotés d’un organe de représentation collective : L’assemblée
spéciale des titulaires d'ADPSDV.
Comme nous
allons le voir ci-après, le législateur a entouré cette assemblée
spéciale d'une réglementation abondante et méticuleuse.
Convocation de
l’assemblée spéciale :
Cette convocation est effectuée selon l’une des trois formules
suivantes (article 355 du CSC) :
- La société
peut convoquer l’assemblée spéciale des titulaires d'ADPSDV. Dans
ce cas, c'est la société qui fixe l’ordre du jour de cette
assemblée.
- Un groupe de
porteurs possédant le dixième des ADPSDV peut demander à la
société de procéder à la convocation de l’assemblée spéciale. Une
demande indiquant l’ordre du jour de l’assemblée spéciale est
adressée à cet effet à la société. Celle-ci procède alors à la
convocation. Si dans le mois qui suit la date de cette demande,
l’assemblée générale n'a pas été convoquée, le groupe possédant le
dixième des ADPSDV peut procéder lui-même à la convocation en
obtenant une autorisation à cet effet du Président du Tribunal du
lieu du siège de la société.
L'assemblée est
convoquée par insertion faite au Journal Officiel de la République
Tunisienne et dans deux journaux quotidiens dont un paraissant en
langue arabe. La convocation indique l'ordre du jour ainsi que le
mode adopté pour la justification de la possession des actions.
L'assemblée ne peut être tenue que huit jours après
l'accomplissement de cette publicité (article 356 du CSC).
Feuille de
présence :
II est dressé une feuille de présence des propriétaires des ADPSDV
présents à l’assemblée et de ceux qui y sont représentés au moyen
de pouvoirs. Contrairement à la situation des actionnaires
ordinaires, les mandataires des titulaires d'ADPSDV doivent être
personnellement membres de l'assemblée spéciale.
La feuille de
présence indique les noms, prénoms, et domiciles des propriétaires
des ADPSDV présents ou représentés et le nombre d'actions
possédées par chacun d'eux. Cette feuille, certifiée par le
président de l’assemblée, est mise à la disposition des membres de
l’assemblée pour consultation aussitôt après sa confection et, au
plus tard, avant le premier vote (article 357 du CSC).
Bureau de
l’assemblée :
L'assemblée générale spéciale est ouverte sous la présidence
provisoire du propriétaire des ADPSDV représentant tant par
lui-même que comme mandataire, le plus grand nombre d'actions.
L'assemblée générale spéciale procède ensuite à l’installation de
son bureau définitif composé d'un président, de deux scrutateurs
et d'un secrétaire.
Le président est
élu par l’assemblée générale spéciale.
Les titulaires
d'ADPSDV représentant par eux-mêmes et comme mandataires le plus
grand nombre d'actions sont appelés scrutateurs. En cas de refus
de leur part, on passe aux suivants jusqu'à acceptation. Le
président et les scrutateurs désignent le secrétaire qui peut être
choisi même en dehors de l'assemblée générale spéciale (article
358 du CSC).
Délibérations et procès-verbaux :
La délibération
ne peut porter que sur les questions figurant à l’ordre du jour
publié.
Les
délibérations sont consignées dans un procès-verbal signé des
membres du bureau. A ce procès verbal sont annexées la feuille de
présence et les procurations des propriétaires d'actions qui se
sont faits représenter. L'assemblée décide où ces pièces doivent
être déposées. La société supporte les frais de convocation et de
tenue des assemblées générales spéciales des titulaires d'ADPSDV
(article 358 du CSC).
Quorum :
L'assemblée générale spéciale ne peut délibérer que si elle est
composée d'un nombre d'actions à dividende prioritaire sans droit
de vote représentant la moitié au moins des actions existantes
dans la masse intéressée.
Si une première
assemblée spéciale ne remplit pas les conditions ci-dessus fixées,
une nouvelle assemblée spéciale peut être convoquée avec le même
ordre du jour, dans les formes et délais susvisés. Cette seconde
assemblée délibère valablement si elle est composée d'un nombre
d'actions représentant le tiers au moins des ADPSDV.
A défaut de ce
quorum, cette deuxième assemblée générale spéciale peut être
reportée à une date ultérieure de deux mois au plus tard à partir
du jour où elle a été convoquée. La convocation et la réunion de
l'assemblée générale spéciale reportée ont lieu dans les formes
ci-dessus et l’assemblée générale spéciale délibère valablement si
elle est composée d'un nombre d'actions représentant au moins le
tiers des actions à dividende prioritaire existantes dans la masse
intéressée (article 359 du CSC).
Majorité :
Les délibérations des assemblées générales spéciales tenues selon
les conditions ci-dessus indiquées ne sont valables que si elles
réunissent les deux tiers des voix des titulaires d'actions
présents ou représentés et ce indépendamment de leur nombre
(article 359 du CSC).
Compétence
de l’assemblée générale spéciale :
L'assemblée
générale spéciale régulièrement constituée statue sur toutes les
questions qui lui sont soumises. Les décisions de l’assemblée
générale spéciale sont obligatoires pour tous les titulaires des
ADPSDV y compris les absents et les incapables (article 360 du CSC).
L'assemblée
générale spéciale :
- approuve toute
décision ayant pour effet la modification des droits des
titulaires d'ADPSDV qui ne sera définitive qu'après cette
approbation
(article 365 du CSC),
- approuve les
modifications touchant à l'objet ou à la forme de la société qui
ne seront valables qu’après cette approbation (article 361 du CSC),
- donne un avis
préalable sur l’obtention d’ADPSDV à l’occasion d’une augmentation
de capital en numéraire (article 366 du CSC),
- peut nommer un
ou plusieurs représentants de la masse des ADPSDV et fixer leurs
pouvoirs. Elle notifie les nominations à la société,
- peut émettre
un avis préalable sur les questions inscrites à la délibération de
l’assemblée générale ordinaire des actionnaires. Cet avis est
consigné au procès verbal de celle-ci (article 365 du CSC),
- décide
d’exercer une action judiciaire concernant l'exercice des droits
communs à toutes les actions d'une même masse d’ADPSDV et nomme un
représentant à cet effet pris parmi les membres de cette assemblée
(article 364 du CSC).
Droit
d’information :
Les titulaires
des ADPSDV ont droit aux mêmes communications que les actionnaires
et aux mêmes époques. Ils peuvent se faire délivrer copie des
procès-verbaux de toutes les assemblées générales spéciales.
Initialement,
les titres participatifs ont été prévus par le titre III de la loi
n° 92-107 du 16 novembre 1992 portant institution de nouveaux
produits financiers pour la mobilisation de l’épargne. L’article 2
de la loi n° 2000-93 du 3 novembre 2000, portant promulgation du
CSC a abrogé les dispositions ayant institué cette catégorie de
valeurs mobilières tout en les incorporant dans les articles 368 à
374 de ce code.
Ces valeurs
mobilières sont émises par les sociétés anonymes «dans le but de
renforcer leurs fonds propres en faisant appel à l’épargne sans
modifier toutefois la structure de leur capital et sans porter
atteinte au contrôle de la société».
a) Organe compétent
C’est
l'assemblée générale ordinaire des sociétés anonymes qui est
capable d’autoriser l’émission de titres participatifs. Les
dispositions relatives à l'émission d'obligations leur sont
applicables lorsque la société fait appel public à l'épargne
(article 368 du CSC).
Il en découle
qu’en cas d’émission de titres participatifs avec appel public à
l’épargne :
- Le conseil du
Marché Financier veille au respect des conditions d'émission
prévues à l'article 164 du CSC et aux modalités spécifiées au
décret fixant les formes d’émission des obligations. A cet effet,
le président du Conseil du Marché Financier dispose de tous les
droits de poursuites judiciaires (article 329 du CSC).
- L'assemblée
générale des actionnaires peut déléguer au conseil
d'administration ou au directoire les pouvoirs nécessaires pour
procéder à l’émission des titres participatifs en une ou plusieurs
fois et d'en arrêter les conditions et les modalités (article 331
du CSC).
- Les
souscripteurs seront informés des conditions d'émission par une
notice comportant les énonciations indiquées au CSC et à la loi
portant réorganisation du marché financier (article 332 du CSC).
b) Nature juridique des titres participatifs
La nature
juridique des titres participatifs est complexe du fait que leur
rémunération ressemble à la fois à celle des titres de créances et
à celle des titres de capital. En effet, la rémunération des
titres participatifs fixée au niveau de la notice d’émission
comporte obligatoirement une partie fixe et une partie variable
calculée par référence à des éléments relatifs à l’activité ou aux
résultats de la société et assise sur le nominal du titre (article
369 du CSC).
Les titres
participatifs sont «des titres de créance, mais associés plus
étroitement que les obligations aux aléas de la vie sociale car
ils ne sont remboursés qu’après les créanciers chirographaires et
souvent seulement lors de la dissolution de la société. Ce sont
par conséquent des quasi-fonds propres».
Au regard de la
réglementation boursière, les titres participatifs sont considérés
comme des titres de créance (article 47 du Règlement général de la
bourse).
Finalement et
sur le plan fiscal, les titres participatifs s'apparentent à des
titres de créances. Leur rémunération est inscrite en charges et
n'est déductible que dans la limite du taux de 12% l'an
(article 372 du CSC).
La loi assimile
les titres participatifs, lors de l'appréciation de la situation
financière des entreprises qui en bénéficient, à des fonds propres.
Une telle disposition revêt une importance particulière pour la
mise en œuvre des dispositions de l’article 388 du CSC exigeant
des organes de direction la convocation d’une assemblée générale
extraordinaire pour statuer sur la dissolution anticipée de la
société, si les comptes ont révélé que les fonds propres de la
société sont devenus en deçà de la moitié de son capital en raison
des pertes.
a) Les droits pécuniaires
Droit à une
rémunération :
Les titres
participatifs offrent une rémunération qui comporte
obligatoirement une partie fixe et une partie variable calculée
par référence à des éléments relatifs à l’activité ou aux
résultats de la société et assise sur le nominal du titre (article
369 du CSC).
L’assiette
variable qui se réfère à des éléments relatifs à l’activité ou aux
résultats doit normalement être tirée des comptes annuels
appréciés tels que les bénéfices ou le chiffre d’affaires ou la
marge brute ...
Aucun texte ne
plafonne la partie fixe. A titre d’illustration, la partie fixe de
la rémunération sera exprimée en taux par rapport à une fraction
du nominal, soit par exemple 5% sur 60% du nominal. La partie
variable de la rémunération pourra également être exprimée en taux
toujours par rapport à une fraction du nominal, soit par exemple
5% sur 40% du nominal ; cette fraction s’accroissant chaque année
au même rythme que l’élément relatif à l’activité ou au résultat
choisi par la société comme référence parmi les paramètres
possibles : chiffre d’affaires, marge brute ...
.
Notons qu’aucun
texte n’exige une valeur nominale minimale pour les titres
participatifs.
Droit au
remboursement :
Le remboursement
des titres participatifs ne peut être envisagé que dans l’une des
situations suivantes (article 370 du CSC) :
- Le
remboursement se fait à l’initiative de la société après
l’expiration d’un délai qui ne peut pas être inférieur à 7 ans.
Dans ce cas, une clause doit être insérée dans le contrat
d’émission. Une telle clause de remboursement anticipé éviterait à
la société les conséquences d’une progression forte de la partie
variable de la rémunération.
- Le
remboursement est effectué lors de la liquidation de la société
après le désintéressement de tous les autres créanciers
privilégiés ou chirographaires à l’exclusion des titulaires des
titres participatifs.
Droit de
négocier les titres participatifs :
Les titres
participatifs sont des valeurs mobilières négociables (article 369
du CSC). Ils sont donc négociés par leur transfert d'un compte à
un autre.
Droit de se
réunir en assemblée spéciale :
Les porteurs des
titres participatifs sont réunis en une assemblée spéciale pour
laquelle les dispositions concernant les assemblées de porteurs d’ADPSDV
sont applicables (v. supra).
L'assemblée
spéciale des titulaires de titres participatifs peut émettre son
avis préalable sur les questions soumises à la délibération de
l’assemblée générale ordinaire des actionnaires. Cet avis est
consigné au procès-verbal de l’assemblée générale des
actionnaires.
Toute décision
ayant pour effet la modification des droits des titulaires des
titres participatifs n'est définitive qu'après son approbation par
l’assemblée spéciale (article 374 du CSC).
Droit
d’opposition aux opérations de fusion :
Les porteurs de
titres participatifs disposent du droit d'opposition à condition
que la fusion ne soit pas approuvée par l’assemblée spéciale des
titulaires des titres participatifs (article 419 du CSC).
Droit de
communication :
Les titulaires
de titres participatifs peuvent obtenir communication des
documents de la société dans les mêmes conditions que les
actionnaires de la société (article 373 du CSC).
Initialement,
les certificats d’investissement et les certificats de droit de
vote ont été prévues par loi n° 94-118 du 14 novembre 1994
complétant la loi n° 92-107 du 16 novembre 1992 portant
institution de nouveaux produits financiers pour la mobilisation
de l’épargne. La loi de 1994 avait, en effet, ajouté un titre IV à
la loi de 1992 intitulé «Les certificats d’investissement et les
certificats de droit de vote». L’article 2 de la loi n° 2000-93 du
3 novembre 2000, portant promulgation du CSC a abrogé les
dispositions ayant institué cette catégorie de valeurs mobilières
tout en les incorporant dans les articles 375 à 386 de ce code.
Les certificats
d’investissement constituent une véritable innovation en matière
de valeurs mobilières. Ils reposent sur une défalcation de
l’action en opérant une dissociation radicale entre le droit de
vote et les autres prérogatives de l’actionnaire. Ainsi, l’action
sera scindée en deux certificats : le certificat d’investissement
représentatif des droits pécuniaires attachés à l’action et le
certificat de droit de vote représentatif des autres droits de
l’actionnaire.
L’objectif étant
de drainer l’épargne populaire insoucieuse de participer à la
gestion des sociétés (à travers l’exercice du droit de vote) et
dont l’intérêt se limite à réaliser des gains et des plus-values à
travers le placement dans lesdits titres. L’intérêt pour les
entreprises en émettant ces titres est indiscutable dans la mesure
où ils permettent aux actionnaires de garder le contrôle de la
société et d’éviter une dilution de leur participation suscitée
par une augmentation de capital faite à de nouveaux actionnaires.
Les certificats d’investissement sont donc émis par des sociétés
dominées par une majorité stable. En effet, «ils permettent
d’associer des épargnants aux bénéfices et aux espoirs de
plus-value sans faire perdre aux dirigeants le contrôle de leur
affaire».
a) Modalités d’émission
L'assemblée
générale extraordinaire d'une société anonyme peut décider sur le
rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur celui
du commissaire aux comptes, la scission des actions en deux titres
distincts :
- Le certificat
d'investissement, qui représente les droits pécuniaires attachés à
l'action. Il est dit privilégié lorsqu'un dividende prioritaire
lui est accordé.
- Le certificat
de droit de vote qui représente les autres droits attachés à
l’action (article 375 du CSC).
Alors que le
certificat d’investissement est proclamé «valeur mobilière» par le
législateur, le certificat de droit de vote n’a pas cette
caractéristique et n’est donc pas négociable ou dématérialisable
et n’est en aucun cas, susceptible de procurer des revenus.
La création de
certificats d'investissement peut résulter soit du fractionnement
d'actions existantes, soit d'une augmentation du capital quelle
qu'en soit la forme (article 376 du CSC). La loi, ne prévoyant
l’émission de certificats d’investissement qu’à l’occasion d’une
augmentation du capital ou par fractionnement d’actions
existantes, exclut de les créer lors de la constitution de la
société.
Le
fractionnement d’actions existantes :
L'offre de
création de certificats d'investissement et de certificats de
droit de vote est faite à tous les porteurs d'actions, en même
temps et dans une proportion égale à leur part dans le capital.
A l'issue d'un
délai fixé par l'assemblée générale extraordinaire, le solde des
possibilités de création de certificats non attribuées est réparti
entre les porteurs d'actions qui ont demandé à bénéficier de cette
répartition supplémentaire dans une proportion égale à leur part
du capital et en tout état de cause, dans la limite de leurs
demandes. Après cette répartition, le solde éventuel est réparti
par le conseil d'administration ou le directoire (article 377 du
CSC).
L’augmentation de capital :
En cas
d'augmentation du capital, les porteurs d'actions bénéficient d'un
droit préférentiel de souscription aux certificats
d'investissement conformément à la procédure suivie dans les
augmentations de capital (article 378 du CSC).
Le terme
«conformément à la procédure suivie dans les augmentations de
capital» utilisé, vise-t-il uniquement la procédure de suppression
du droit préférentiel de souscription ou l’ensemble de la
procédure d’augmentation du capital ?
La nuance peut
être d’une importance significative. Lorsque l’ensemble de la
procédure d’augmentation du capital doit être suivie en cas
d’augmentation de capital par émission de certificats
d’investissement, la libération partielle est autorisée, une prime
d’émission peut être exigée, les facultés prévues par les articles
298 et suivants du CSC pourront être utilisées lorsque les
souscriptions n’atteignent pas la totalité de l’augmentation
décidée, l’assemblée pourra déléguer les pouvoirs au conseil
d’administration ou au directoire pour la mise en œuvre de
l’émission
etc.
L’article 378 du
CSC suscite aussi une autre remarque : En cas d’augmentation du
capital, le droit préférentiel est reconnu uniquement aux porteurs
d’actions. Mais si l’on suppose qu’outre ces porteurs d’actions,
la société compte des porteurs de certificats d’investissement
issus d’une ancienne émission, doit-on les priver dudit droit
préférentiel ? La réponse est affirmative. En effet, l’article 378
qui considère qu’en cas d’augmentation du capital, les certificats
de droit de vote résultant de l'augmentation du capital sont
répartis entre les porteurs d'actions au prorata de leurs droits,
sauf renonciation de leur part ou profit d'un ou de certains
d'entre eux, ne prévoit de répartir les certificats de droit de
vote qu’entre les anciens actionnaires sans tenir compte des
anciens titulaires des certificats de droit de vote.
Dans cette
hypothèse, la participation et le pouvoir des anciens porteurs de
certificats seront dilués par toute nouvelle émission de
certificats.
L’article 378 du
CSC ajoute qu’en cas d'augmentation de capital par apport en
nature, la création de certificats d'investissement est soumise
aux règles prévues aux articles 172 et 173 du CSC.
Toutefois, les
dispositions de l’article 172 du CSC traitent uniquement de
l’assemblée générale constitutive des sociétés anonymes et
aucunement des apports en nature ! En revanche, l’article 173 du
CSC apporte les règles juridiques à suivre en cas d’apport en
nature. Adaptées à la situation d’un apport en nature postérieur à
la constitution, les règles édictées par l’article 173 du CSC
portent sur les points suivants :
- Un ou
plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés par
ordonnance sur requête du président du tribunal de première
instance au lieu du siège social parmi les experts judiciaires.
- Les
commissaires évaluent sous leur responsabilité la valeur des
apports en nature. Leur rapport doit indiquer la description de
chaque apport en nature, sa consistance, son mode d'évaluation
ainsi que l'intérêt qu'il présente pour la société.
- Le rapport
doit être déposé au siège de la société et mis à la disposition
des actionnaires qui peuvent en obtenir communication, quinze
jours au moins avant la date de l'assemblée générale
extraordinaire. Celle-ci statue sur l'évaluation des apports en
nature. Elle ne peut réduire l'évaluation faite par les
commissaires aux apports qu'à l'unanimité de tous les
actionnaires.
- L'apporteur en
nature ne peut prendre part au vote relatif à l'évaluation de son
apport.
- Le
procès-verbal de l'assemblée générale doit mentionner expressément
l'approbation des apports en nature.
En renvoyant, en
cas d’apport en nature, aux articles 172 et 173 du CSC excluant
ainsi l’article 174 du CSC traitant des incompatibilités
auxquelles est soumis le commissaire aux apports, l’article 378 du
CSC a-t-il expressément visé à exonérer le commissaire aux apports
désigné, en cas d’augmentation du capital par émission de
certificats d’investissement, desdites incompatibilités ?
b) Limitation dans la quotité des certificats d’investissement
susceptibles d’être émis
Les certificats
d'investissement ne peuvent représenter plus du tiers du capital
social. La création de certificats d'investissement peut être
cumulée avec la création d'actions à dividendes prioritaires et,
en tout état de cause, le cumul des deux catégories de titres ne
peut dépasser quarante neuf pour cent du capital de la société
(article 376 du CSC).
a) Le certificat d’investissement
Le certificat
d’investissement a une valeur nominale obligatoirement égale à
celle de l’action (article 381 du CSC).
b) Le certificat de droit de vote
Le certificat de
droit de vote doit être nominatif. Il ne peut être cédé qu'en cas
de succession, de donation ou d'opération de fusion ou de scission
ou accompagné d'un certificat d'investissement et auquel cas
l'action est définitivement
reconstituée (article 379 du CSC).
Une partie de la
doctrine estime qu’un tiers peut acheter à une personne les
certificats d’investissement et à une autre personne les
certificats de droit de vote, mais il faut que ces acquisitions
soient simultanées et que la reconstitution des actions ainsi
réalisée soit constatée immédiatement dans l’inscription en compte
au nom de l’acquéreur.
Le nombre des
certificats de droits de vote doit être égal au nombre des
certificats d’investissement dans la mesure où leur émission
résulte du fractionnement d’actions existantes et où les deux
certificats peuvent, en application de l’article 379 du CSC, être
réunis pour reconstituer l’action.
Il ne peut être
créé de certificats de droit de vote représentant moins d'une
voix. L'assemblée générale fixe les modalités de création de
certificats pour les droits, fractions de droits rattachés aux
actions (article 380 du CSC). Mais, peut-on créer des certificats
de droit de vote représentant plus d'une voix ? Une telle
opération contredirait les dispositions de l’article 11 du CSC
limitant le nombre de voix à une par action.
a) Les droits liés aux Certificats d’Investissement
Le porteur de
certificats d’investissement jouit des droits pécuniaires
rattachés aux actions ordinaires (droit aux dividendes, droit aux
réserves, primes et bénéfices, droit préférentiel de souscription,
droit aux certificats gratuits en cas de distribution gratuite
d’actions, droit à l’actif social
et droit au boni de liquidation).
Toutefois, les
titulaires de certificats d’investissement sont privés du droit de
vote. Cette privation a un "caractère définitif".
Droit aux
dividendes distribués par la société :
Tout porteur
d’un certificat d’investissement a le droit au même dividende
revenant à un porteur d’une action ordinaire. Lorsque la société
fait appel public à l’épargne, il y a lieu de respecter le délai
de mise en paiement des dividendes (supra).
Mais, la société
peut-elle exiger la répétition des dividendes versés aux
titulaires des certificats d’investissement ? A cet égard,
l’article 289 du CSC ne prévoit la possibilité d’obtenir la
répétition qu’auprès des actionnaires.
Droit aux
réserves, bénéfices ou primes :
L’hypothèse de
distribution gratuite d'actions a été traitée par l’article 383 du
CSC. Cet article considère qu'en cas de distribution gratuite
d'actions, de nouveaux certificats doivent être créés et remis
gratuitement aux propriétaires des anciens certificats sauf
renonciation de leur part au profit de l'ensemble des porteurs ou
de certains d'entre eux.
Droit
préférentiel de souscription :
Augmentation de capital en numéraire :
En cas
d'augmentation de capital en numéraire, un droit préférentiel de
souscription est reconnu aux titulaires des anciens porteurs de
certificats. A cet effet, l’article 384 du CSC édicte les règles
suivantes :
- Il est émis de
nouveaux certificats d'investissement et des certificats de droit
de vote en nombre tel que la proportion qui existait avant
l'augmentation entre actions ordinaires et certificats de droit de
vote soit maintenue en considérant que celle-ci sera entièrement
réalisée.
- Les
propriétaires des certificats d'investissement ont,
proportionnellement au nombre de titres qu'ils possèdent, un droit
de préférence à la souscription des nouveaux certificats. Lors
d'une assemblée spéciale, convoquée et réunie selon les règles de
l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, les
propriétaires des certificats d'investissement peuvent renoncer à
ce droit. Les certificats non-souscrits sont répartis par le
conseil d'administration ou le directoire. La réalisation de
l'augmentation du capital s'apprécie par rapport à la fraction des
actions souscrites.
- Les
certificats de droit de vote créés avec les nouveaux certificats
d'investissement sont attribués aux porteurs d'anciens certificats
de droit de vote en proportion de leurs droits, sauf renonciation
de leur part au profit de l'ensemble des porteurs de certains
d'entre eux.
La question qui
se pose est de savoir si l’émission des certificats doit être
concomitante à celle des actions ordinaires ou être faite une fois
l’augmentation du capital social par émission d’actions ordinaires
est définitivement réalisée. La formulation de l’article 384 du
CSC laisse pencher vers la première solution. Cet article
considère que «la réalisation de l'augmentation du capital
s'apprécie par rapport à la fraction des actions souscrites», ce
qui veut dire qu’il y a lieu de ne pas tenir en considération les
souscriptions recueillies en ce qui concerne les certificats
d’investissement.
On peut aussi se
trouver face à une situation dans laquelle la partie de
l’augmentation du capital réalisée par émission d’actions
ordinaires se trouverait non réalisée. Doit-on, dans ce cas,
augmenter le capital social, uniquement, du montant des
certificats d’investissement souscrits ? Cette solution devrait
être écartée lorsqu'on considère que l’augmentation n’est pas
défalquée en deux parties.
Emission
d’obligations convertibles :
En cas
d'émission d'obligations convertibles en actions, les porteurs des
certificats d'investissement ont, proportionnellement au nombre de
titres qu'ils détiennent, un droit de préférence à la souscription
à titre irréductible. Ils peuvent renoncer à ce droit en assemblée
spéciale, convoquée et réunie selon les règles de l'assemblée
générale extraordinaire des actionnaires.
Les obligations
ne peuvent être converties qu'en certificats d'investissement. Les
certificats de droit de vote créés avec les certificats
d'investissement émis à l'occasion de la conversion sont attribués
aux porteurs de certificats de droit de vote, en proportion de
leurs droits, sauf renonciation de leur part au profit de
l'ensemble des porteurs ou de certains d'entre eux. Cette
attribution intervient à la fin de chaque exercice pour les
obligations convertibles à tout moment (article 385 du CSC).
Droit de se
réunir en assemblée spéciale :
Les porteurs de
certificats d’investissement ne sont pas groupés de plein droit en
un organe social chargé de défendre leurs intérêts. L’assemblée
spéciale des porteurs de certificats n’est pas tenue annuellement
de plein droit et ce, contrairement à l’assemblée des porteurs d’ADPSDV
ou à celle des porteurs de titres participatifs. Elle est,
seulement, tenue dans les cas prévus par la loi (augmentation de
capital en numéraire ou émission d’obligations convertibles en
actions dans l’unique but de se prononcer éventuellement sur une
renonciation à leur droit préférentiel au profit de l’ensemble des
porteurs ou de certains d’entre eux, ou bien approbation des
opérations de fusion (infra)).
Par ailleurs, en
prévoyant la possibilité, pour les anciens titulaires de
certificats, de renoncer à leur droit d’attribution au profit de
l'ensemble des porteurs ou de certains d'entre eux, le législateur
n’a pas précisé les modalités d’une telle renonciation.
Contrairement aux augmentations en numéraire, aucun texte ne
prévoit la réunion d’une assemblée spéciale des titulaires de
certificats d’investissement pour la renonciation à leur droit
d’attribution. La doctrine estime que, sauf clause contraire des
statuts, celle-ci ne peut donc pas être décidée à la majorité.
Elle doit être individuelle. En outre, elle ne peut être consentie
qu’à d’autres titulaires de certificats d’investissement, ce qui
exclut la possibilité pour des tiers ou des actionnaires de
bénéficier de la renonciation.
L’assemblée des
porteurs de certificats d’investissement est convoquée et réunie
selon les règles de l'assemblée générale extraordinaire des
actionnaires (articles 384 et 385 du CSC) ce qui signifie
notamment :
- Pour le mode
de convocation, l’assemblée spéciale doit être convoquée selon les
formes statutaires.
- La convocation
est faite par le conseil d'administration ou par le directoire et,
en cas de nécessité, par le commissaire aux comptes, un mandataire
nommé par le tribunal sur demande de tout intéressé en cas
d'urgence ou à la demande d'un ou de plusieurs actionnaires
détenant au moins quinze pour cent du capital social, le
liquidateur,
des actionnaires détenant la majorité du capital social ou des
droits de vote après offre publique de vente ou d'échange ou après
cession d'un bloc de contrôle (article 277 du CSC).
- Elle ne
délibère valablement sur première convocation que si les porteurs
présents ou représentés détiennent au moins la moitié des
certificats d’investissement sur première convocation et le tiers
des certificats sur deuxième convocation. A défaut de ce dernier
quorum, le délai de la tenue de l'assemblée spéciale peut être
prorogé à une date postérieure ne dépassant pas deux mois à partir
de la date de la convocation. Elle statue à la majorité des deux
tiers des voix des porteurs présents ou de leur représentant
(article 291 du CSC).
- Un bureau de
l’assemblée spéciale constitué par un président, deux scrutateurs
et un secrétaire doit être constitué (article 291 du CSC) et un
procès-verbal doit être établi (article 285 du CSC).
Droit de
s’opposer aux opérations de fusion :
Les porteurs de
certificats d'investissement disposent du droit d'opposition à
condition que la fusion ne soit pas approuvée par l’assemblée
spéciale des porteurs des certificats d'investissement.
Droit de
négocier les certificats d’investissement :
Comme toute
valeur mobilière, les certificats d’investissement sont des titres
négociables par transfert d'un compte à l'autre.
Droit
d’information :
Les porteurs de
certificats d’investissement ont un droit à l’information. Ils ont
le droit d'obtenir communication des documents sociaux dans les
mêmes conditions que les porteurs d'actions (article 382 du CSC).
b) Les droits liés aux certificats de droit de vote
Les certificats
de droit de vote représentent des droits attachés à l’action,
autres que les droits pécuniaires. Ils sont émis en nombre égal à
celui des certificats d’investissement, puisque les deux
catégories de certificats correspondent chacune à une partie des
droits attachés aux actions dont le fractionnement a été opéré et
que «leur réunion reconstitue l’action».
Les titulaires
de certificats de droit de vote peuvent exercer tous les droits
attachés aux actions autres que les droits pécuniaires.
Droit de
participer aux assemblées et d’y voter :
Les porteurs du
certificat de droit de vote peuvent participer aux assemblées
d’actionnaires et y voter, même pour les résolutions touchant des
aspects pécuniaires à l’instar de la fixation du dividende.
Les situations
dans lesquelles l’actionnaire se fait priver de son droit de vote
(supra), doivent être étendues aux porteurs des certificats de
droit de vote.
Les certificats
de droit de vote ne peuvent pas procurer plus de droits que les
actions dont ils sont issus. Toute solution contraire permettrait
de tourner aisément les règles légales limitant l’exercice du
droit de vote.
Certaines
conventions conclues avec des administrateurs font l’objet d’une
approbation de l’assemblée générale des actionnaires dans laquelle
l’intéressé ne peut pas prendre part au vote (articles 202 et 251
du CSC et article 29 de la loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001,
relative aux établissements de crédit). La non participation au
vote s'applique, à notre avis, aux certificats de droit de vote.
En revanche, la
déclaration de franchissement des seuils prévue par la loi
relative à la réorganisation du marché financier semble
s’appliquer aussi bien aux titulaires des certificats
d’investissement que de droit de vote.
En effet,
l’article 8 de cette loi édicte cette obligation pour toute
personne physique ou morale qui vient à détenir directement ou
indirectement plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du
tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital d'une société
faisant appel public à l'épargne ; La détention des certificats
d’investissement étant une détention du capital. Les articles 9 et
suivants de cette loi lient les seuils de participation au nombre
des droits de vote, ce qui amène à penser que l’obligation de
déclaration du franchissement des seuils s’applique, également,
aux porteurs des certificats de droit de vote bien qu'une telle
obligation ne puisse donner lieu à aucune sanction pour les
certificats d'investissement qui sont par nature sans droit de
vote.
Droit
d’éligibilité aux fonctions sociales pour lesquelles la qualité
d’actionnaire n’est pas requise :
Les titulaires
de certificats de droit de vote peuvent occuper les seules
fonctions où la qualité d’actionnaire ne serait pas requise.
Ainsi, ils ne peuvent occuper la fonction de président directeur
général ou de membre du conseil de surveillance. En revanche et
sauf clause contraire des statuts, les fonctions de membre du
conseil d’administration ou du directoire ou de directeur général
peuvent être assurées par les titulaires des certificats de droit
de vote.
Concernant la
fonction de commissaire aux comptes, l’article 7 de la loi 88-108
du 18 août 1988, portant refonte de la législation relative à la
profession d’expert comptable, interdit aux membres de l’Ordre
d’être commissaires aux comptes d’une société dans laquelle, ils
détiennent «directement ou indirectement des participations de
quelque nature que ce soit».
Au-delà des
règles d’indépendance exigées en matière d’audit légal, l’exercice
des fonctions de commissaire aux comptes par un détenteur de tels
certificats peut ne pas être régulier ; les certificats de droit
de vote pouvant valablement s’assimiler à des participations.
Droit
d’information :
Le droit
d’information reconnu aux actionnaires (supra), s’étend aux
porteurs des certificats de droit de vote. Toute solution
contraire conduit à vider le droit de vote de son essence en
privant les personnes qui le détiennent du droit d’obtenir
communication des documents sociaux ; lequel droit est nécessaire
pour prendre les décisions sociales en connaissance de cause.
Droit d’agir
en justice :
L’action sociale
contre les dirigeants peut être intentée par les porteurs des
certificats de droit de vote dans les conditions des articles 220
ou 477 du CSC.