|
Section 1 :
Nomination des gérants
§
A. Conditions de nomination
1.
Conditions relatives à la personne du gérant
2.
Conditions de forme
3.
Conditions statutaires
§
B. Modes de nomination
1.
Le gérant statutaire
2.
Le gérant nommé par acte séparé
§
C. Durée des fonctions du gérant
§
D. Modes d’acceptation des fonctions de gérant
Section 2 :
Cessation des fonctions des gérants
§
A. Formes de cessation des fonctions des gérants
1.
Cessation par l’arrivée du terme
2.
Révocation des gérants
3.
Démission des gérants
4.
Survenance d’évènements faisant obstacle à l’exercice des
fonctions de gérant
§
B. Publicité de la cessation des fonctions de gérant
Section 3 :
Rémunération des gérants
1.
Les modalités de fixation de la rémunération du gérant
2.
Participation ou non du gérant associé au vote pour la fixation de
sa rémunération
Section 4 :
Pouvoirs du gérant
§
A. Rapports avec les associés
1.
Les statuts fixent les pouvoirs des gérants dans leurs rapports
avec les associés
2.
Les statuts ne contiennent aucune clause limitant les pouvoirs du gérant
§
B. Rapports avec les tiers
1.
Sort des actes qui entrent dans l’objet social
2.
Sort des actes qui dépassent l’objet social
3.
Sort des limitations statutaires aux pouvoirs du gérant
4.
Sort des actes qui entrent légalement dans la compétence de
l’assemblée générale des associés
§
C. Rapports avec la société
1.
Les conventions réglementées
2.
Les conventions interdites
§
D. Cas de pluralité de gérants
1.
Rapport avec les associés
2.
Rapports avec les tiers
3.
Responsabilité envers la société
Section 5 :
La responsabilité civile des gérants
§
A. Causes de la responsabilité
1.
Les infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés
à responsabilité limitée
2.
Les violations des statuts
3.
Les fautes commises dans la gestion
§
B. L’action en responsabilité
1.
L’action sociale
2.
L’action individuelle
§
C. Prescription des actions en responsabilité
Section 6 :
La responsabilité pénale des gérants
La
gérance de la Société A Responsabilité Limitée
Le
fonctionnement de la SARL est articulé autour de trois organes ;
les gérants, les associés et le commissaire aux comptes (Ce troisième
organe n’est pas toujours obligatoire).
La
gérance est probablement l'organe essentiel de la SARL. Bien que la
comparaison ne soit qu'approximative, la gérance représente dans la
SARL « le pouvoir exécutif ».
a)
Le gérant doit être
une personne physique
Seules
les personnes physiques peuvent avoir la qualité de gérant d’une
SARL (Article 112 CSC). Les personnes morales ne peuvent donc assumer
les fonctions de gérant.
b)
Le gérant doit être
capable
Bien
que le gérant n’ait pas la qualité de commerçant,
il doit être capable pour pouvoir assumer la gérance de la SARL.
c)
Incompatibilités et interdictions
Certains
délits ou crimes sont assortis de la sanction d’interdiction de gérer
des sociétés. Aussi, la gérance est interdite aux faillis non réhabilités
(Article 456 Code de Commerce).
La
fonction de gérant est aussi incompatible avec l’exercice de
certaines professions libérales
(ex. comptables, experts comptables, avocats etc.).
Les
personnes ayant occupé la fonction de commissaires aux comptes dans une
SARL ne peuvent pas occuper des fonctions de gérant de cette SARL
pendant les cinq années qui suivent la cessation de leurs fonctions.
d)
Le gérant peut ne pas être associé
Le
ou les gérants peuvent être désignés parmi les associés ou parmi
des tiers (Article 112 CSC).
Cependant
comme, nous allons le voir, les statuts pourront valablement exiger la
qualité d’associé pour le gérant .
La
nomination des gérants doit être soumise aux formalités de dépôt et
de publicité (Article 16 CSC). La publicité est faite par une
insertion au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans deux
journaux quotidiens dont l'un est publié en langue arabe et ce, dans un
délai d'un mois à partir soit de la constitution définitive de la
société, soit de la date du procès verbal de l'assemblée générale
ayant procédé à la nomination (Article 15 CSC).
Ces
derniers peuvent aussi prévoir toute catégorie de restrictions quant
à la qualité du gérant. A titre d’exemples, les statuts peuvent
valablement :
-
exiger la qualité d’associé pour le gérant ;
-
exiger un diplôme ou une limite d’âge ;
-
spécifier que le gérant ne pourra pas accepter une autre gérance
sans s’y être autorisé par une décision collective des associés ;
-
disposer que le gérant doit consacrer tout son temps et tous ses
soins à la société ;
-
interdire qu’il gère une autre société ;
-
etc.
Par
ailleurs, le nombre de gérants est librement fixé par les statuts.
Le
ou les gérants peuvent être désignés dans les statuts ou par un acte
postérieur (Article 112 CSC).
Le
gérant est désigné en qualité de gérant statutaire (c’est à
dire, le nom du gérant doit figurer dans les statuts) :
1.
Soit au
moment de la constitution de la société :
Dans ce cas, la nomination est logiquement faite à l’unanimité
des associés (étant donné que les statuts établis par acte sous
seing privé ou acte authentique doivent obligatoirement être signés
par tous les associés lors de la constitution)
2.
Soit
au cours de la vie sociale :
Dans ce cas, cette nomination doit faire l’objet d’une
délibération approuvée par les associés représentant les trois
quarts au moins des parts sociales et réunis en assemblée
générale extraordinaire.
Si
un premier gérant avait été désigné dans les statuts, la nomination
d'un gérant statutaire supplémentaire exigerait une modification des
statuts.
Le
gérant nommé par acte séparé grâce à une délibération
votée par un ou plusieurs associés représentant plus de la
moitié du capital social.
La
durée du mandat du gérant est fixée par les statuts ou bien au niveau
de l’acte de nomination.
En
cas de silence des statuts ou de la décision de nomination, la durée
du mandat du gérant sera de trois ans renouvelables (Article 112 CSC).
Aucun
texte ne fixe le mode d’acceptation des fonctions de gérant. En
l’absence d’une disposition précise au niveau du pacte social,
cette acceptation peut être :
-
Expresse :
Dans ce cas, elle résulte de sa signature au pied de la décision précédée
de la mention « bon pour acceptation des fonctions de gérant ».
Le gérant déclare
qu’aucune interdiction, mesure ou décision quelconque ne fait
obstacle à l’exercice de ses fonctions.
-
L’acceptation des
fonctions peut également être tacite.
Les
fonctions du gérant cessent à l’expiration de la période pour
laquelle ils ont été nommés dans les statuts ou dans un acte séparé.
Sauf
disposition contraire des statuts, les gérants sont rééligibles.
a)
Conditions de révocation
|
Gérant
statutaire
|
Le
gérant statutaire est révocable par une décision prise par un
ou plusieurs associés
(réunis en assemblée générale extraordinaire) représentant au
moins les trois quarts du capital social.
|
|
Gérant
non statutaire
|
Le
gérant nommé par acte séparé est révocable par une décision
des associés représentant plus de la moitié du capital
social.
|
|
Révocation
judiciaire
|
Le
ou les associés représentant le quart du capital social
au moins peuvent intenter une action devant le tribunal compétent
tendant à obtenir la révocation du gérant pour cause légitime.
|
On
peut se demander si la révocation des gérants peut être décidée
sans que la question ne figure à l’ordre du jour.
Selon
la jurisprudence française, la révocation peut être prononcée à la
suite d’incidents graves et imprévus (« incidents de séance »)
sans même que la question ne figure à l’ordre du jour de l’assemblée.
Cette jurisprudence a nuancé sa position en considérant que la décision
de révocation doit être annulée lorsqu’elle a été prise sans que
cette question ait été inscrite à l’ordre du jour alors qu’aucun
motif grave et légitime et aucune urgence ne justifiait ce comportement.
b)
Participation du gérant associé au vote
Faute
d’une disposition légale l’écartant du scrutin, le gérant associé
dont la révocation est proposée à l’assemblée, participe au vote.
Cette
règle conduit au constat suivant : Un gérant statutaire détenant
un quart du capital social ou un gérant non statutaire détenant la
moitié du capital social sont irrévocables de fait par les associés.
Cependant, et afin d’éviter « l’inamovibilité »
du gérant, tout associé invoquant « une cause légitime »
peut s’adresser au juge pour demander la révocation du gérant.
Aucun
texte n’organise les conditions de démission des gérants. Rien
n’empêche les gérants de démissionner.
Les statuts peuvent organiser cette démission en prévoyant des procédures
visant à éviter les conséquences dommageables d’un départ inopiné
des gérants (ex. en prévoyant l’obligation au gérant démissionnaire
de notifier sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception
au commissaire aux comptes et au gérant demeuré en fonction, ou à
tous les associés, individuellement, un certain nombre de mois à
l’avance ou en prévoyant l’obligation de convoquer les associés en
assemblée en vue de la nomination de son successeur etc.)
En
cas de survenance d’évènements faisant obstacle à l’exercice des
fonctions de gérant (incapacité, interdiction, incompatibilité,
faillite etc.), le gérant doit obligatoirement démissionner ;
sinon, il risque la révocation judiciaire pour juste motif.
Cette
forme de cessation de fonctions des gérants inclut également le décès
du gérant.
La
cessation des fonctions de gérant doit être soumise aux formalités de
dépôts et de publicité (Article 16 CSC). La publicité est faite par
une insertion au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans
deux journaux quotidiens dont l'un est publié en langue arabe et ce,
dans un délai d'un mois à partir de cette cessation (Article 15 CSC).
S’agissant
de mandataires sociaux, les gérants ont droit à rémunération. On
retrouvera dans le droit commun une disposition interdisant à « l’associé
administrateur » d’obtenir une rémunération non convenue. En
effet, l’article 1280 du COC dispose « L’associé
administrateur n’a pas droit à une rétribution spéciale à raison
de sa gestion, si elle n’est pas expressément convenue. Cette
disposition s’applique aux autres associés, pour le travail qu’ils
accomplissent dans l’intérêt commun ou pour les services
particuliers qu’ils rendront à la société et qui ne rentrent pas
dans leurs obligations comme associés ».
Le
CSC ne contient aucune disposition fixant le mode de détermination et
de calcul de la rémunération.
Cette
tâche appartiendra donc aux statuts ou bien aux associés réunis
en assemblée générale ordinaire. En effet, le prélèvement
d’une rémunération sur les fonds sociaux sans qu’une clause
statutaire ou une décision collective n’en fixe le montant ou les
modalités de calcul risque de constituer un délit d’abus de biens de
la société.
Il
n’existe aucune disposition législative interdisant expressément au
gérant associé de prendre part au vote pour la fixation de sa rémunération.
Seulement,
l’article 115 du CSC dispose « Toute convention intervenue
directement ou par personne interposée entre la société et son gérant
associé ou non, (…) devra faire l'objet d'un rapport présenté à
l'assemblée générale (…). L'assemblée générale statue sur ce
rapport, sans que le gérant ou l'associé intéressé puisse prendre
part au vote, ou que leurs parts soient prises en compte pour le
calcul du quorum ou de la majorité ».
Ainsi,
le gérant associé ne participera pas au vote si l’on admet le caractère
conventionnel de sa rémunération. Dans le cas contraire, le gérant
aura le droit de participer au vote.
Dans
un arrêt du 30 mai 1989, la Cour de cassation française a confirmé le
point de vue selon lequel la rémunération du gérant ne constituait
pas une convention réglementée en estimant que « la décision de
l'assemblée des associés d'une société à responsabilité limitée
accordant dans des conditions normales au gérant des
gratifications, qui font partie de sa rémunération, ne constitue pas
une convention entrant dans les prévisions de l'article 50...
».
Par
ailleurs, si l’on suppose que la rémunération du gérant constitue
une convention entrant dans le champ d’application de l’article 115
du CSC, on se heurtera à la logique même de cet article qui ne prévoit
qu’un contrôle à posteriori desdites conventions.
L’inclusion
de la rémunération du gérant dans le champ d’application de la procédure
de l’article 115 du CSC (où le gérant associé est privé du droit
de vote) est, en outre, un facteur d’insécurité juridique. Il est
aberrant de remettre le pouvoir décisionnel à la minorité des associés
pour une question aussi importante que celle de la fixation de la rémunération
de la gérance sachant que cette minorité est protégée contre les décisions
abusives de la majorité aussi bien au civil (action sociale) qu’au pénal
(délit d’abus de pouvoir).
On
peut aussi souligner l’inefficacité de la mise en œuvre des
dispositions de l’article 115 du CSC pour ce qui est de la rémunération
du gérant. En effet et même dans l’hypothèse où les dispositions
de cet article 115 du CSC
seraient invoquées contre un gérant associé, la désapprobation de sa
rémunération par le reste des associés est sans effet ; Cet
article considère que « les conventions non approuvées
produisent leurs effets ».
On
peut distinguer entre deux hypothèses :
-
Les statuts
fixent les pouvoirs des gérants dans leurs rapports avec les associés.
-
Les statuts ne
contiennent aucune clause limitant les pouvoirs du gérant.
L’article
113 du CSC donne toute la latitude aux associés pour fixer au niveau du
pacte social toute limitation statutaire au pouvoir du gérant.
A
titre d’exemple, les statuts pourront prescrire une autorisation préalable
de l’assemblée générale au titre de certaines opérations tels que
les cautions solidaires ou avals au profit d'un tiers, la constitution
d’hypothèques sur un immeuble social, le nantissement du fonds de
commerce de la société etc.
Si
le gérant méconnaît une clause statutaire limitant son pouvoir, il
engage sa responsabilité vis-à-vis des autres associés. Ceux-ci
peuvent, en effet, réclamer réparation du préjudice causé par la
violation des limitations statutaires. En outre, le comportement du gérant
serait un juste motif de révocation.
Dans
cette hypothèse, l’article 113 du CSC autorise le gérant à « effectuer
tous les actes relevant de l'objet de la société et dans l'intérêt
de celle-ci ».
Le
législateur impose une limitation légale aux pouvoirs du gérant qui
ne peut effectuer ni des actes qui ne relèvent pas de l’objet social,
ni des actes contraires à l’intérêt social.
Le
gérant doit aussi respecter les prérogatives attribuées par la loi
aux assemblées générales des associés.
Le
CSC a mis en place des dispositions qui mettent les tiers pratiquement
à l’abri de toute surprise en traitant avec le gérant régulièrement
désigné.
Aux
termes de l’article 114 du CSC, la société est engagée par tous les
actes accomplis par le gérant et relevant de l'objet social.
Les
actes du gérant qui dépassent l'objet social engagent la société à
l'égard des tiers sauf s'il a été prouvé que le tiers ne pouvait
l'ignorer compte tenu des circonstances. La simple publication des
statuts ne peut être considérée comme une preuve de cette
connaissance (Article 114 CSC).
Les
clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables
aux tiers même en cas de publication des statuts (Article 114 CSC).
Selon
la doctrine française, « ces limitations n’ont donc aucun effet
vis-à-vis des tiers, quand bien même ceux-ci seraient de mauvaise foi
et connaîtraient l’existence de telles clauses ».
Les
tiers sont censés ne pas ignorer la loi. Ils sont donc censés connaître
que le gérant ne peut pas s’immiscer dans les prérogatives
exclusives revenant aux assemblées générales des associés (ex. le gérant
ne peut pas modifier les statuts).
La
société n’est pas alors engagée lorsque son contractant savait que
le gérant commettait un acte entraînant la modification des statuts.
Le
pouvoir d’engager la société dont dispose le gérant est assorti
d’un mécanisme de contrôle de gestion. Ce dernier est mis en œuvre
parallèlement au mécanisme de la responsabilité civile et pénale (v.
infra).
Dans
ses rapports avec la société, le gérant est tenu de respecter une
procédure de contrôle de certaines conventions dites réglementées (§1).
Il lui est interdit de conclure certaines conventions dites interdites
avec la société (§2).
L’article
115 du CSC a prévu une procédure de contrôle consistant à soumettre
au vote un rapport contenant les conventions intervenues directement ou
par personne interposée entre la société et son gérant associé ou
non, et entre la société et ses associés.
L'assemblée
générale statue sur ce rapport, sans que la personne intéressée par
la convention puisse prendre part au vote, ou que leurs parts soient
prises en compte pour le calcul du quorum ou de la majorité.
a) Champ d’application
Le
contrôle des conventions réglementées inclut :
-
Les conventions intervenues directement ou par personne interposée
entre la société et son gérant ou associé. La procédure de contrôle
est applicable que le gérant soit associé ou non.
-
Les conventions passées avec une société dont un associé
solidairement responsable, gérant, administrateur, directeur général
ou membre du directoire ou membre du conseil de surveillance est
simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité
limitée. L’article 115 du CSC in fine ne vise que les conventions
conclues entre la SARL et une autre « société » ce qui
devrait normalement exclure les conventions conclues avec toute personne
n’ayant pas la qualité de société (ex. GIE ou une association).
Force
est de reconnaître que le champ d’application de l’article 115 du
CSC paraît très large. Comparé à la société anonyme, il inclut
« les conventions portant sur les opérations courantes nécessaires
à la réalisation de l'objet social »,
ce qui n’est pas sans poser de réelles difficultés pratiques de
recensement des conventions. La soumission des opérations courantes et
conclues à des conditions normales aux procédures d’approbation
ne présente aucune utilité pratique et ne fait qu’alourdir le
fonctionnement de la SARL tout en renforçant unitilement la
responsabilité du gérant.
Il
faut néanmoins noter que la loi n°2001-117 du 6 décembre 2001, complétant
le code des sociétés commerciales a prévu une procédure spécifique
de contrôle des conventions intra-groupe de sociétés. Cette nouvelle
procédure présente le mérite d’exclure toute « opération
courante conclue à des conditions normales » de
l’obligation de contrôle.
L’article
475 du CSC dispose « Lorsque deux sociétés ou plus appartenant
à un groupe de sociétés ont les mêmes dirigeants, les conventions
conclues entre la société mère et l'une des sociétés filiales ou
entre sociétés appartenant au groupe sont soumises à des procédures
spécifiques de contrôle consistant en leur approbation par l'assemblée
générale des associés de chaque société concernée, sur la base
d'un rapport spécial établi par le commissaire aux comptes pour les
sociétés concernées soumises à l'obligation de désignation d'un
commissaire aux comptes.
Le
contrôle n'est pas obligatoire si la convention porte sur une opération
courante conclue à des conditions normales ».
b) Mécanisme de contrôle
L’article
115 du CSC prévoit une procédure d’approbation des conventions réglementées
qui doit être mise en place à posteriori. Contrairement à la société
en nom collectif
et à la société anonyme,
aucune obligation n’est faite au gérant d’obtenir une autorisation
préalable avant de conclure la convention envisagée.
La
loi prévoit la soumission au vote de l’assemblée d’un rapport qui
doit être présenté à l'assemblée générale soit par le gérant,
soit par le commissaire aux comptes s'il en existe un.
Le
législateur n’a pas précisé l’assemblée à laquelle ledit
rapport doit être présenté.
Quoiqu’il en soit, l’approbation intervient à la majorité de plus
de la moitié du capital.
On
peut se demander si ce rapport doit être obligatoirement présenté à
l’assemblée annuelle chargée d’approuver les comptes.
Aucune
disposition juridique ne prescrit expressément le vote des conventions
réglementées lors de l’assemblée annuelle. L’approbation des
conventions réglementées peut donc intervenir après l’expiration du
délai susvisé de 3 mois, elle peut être faite par consultation écrite.
Le rapport sur les conventions réglementées n’est pas soumis à
l’obligation d’envoi par la lettre recommandée avec accusé de réception
vingt jours avant la date de l’assemblée appelée à statuer sur ces
conventions.
Par
ailleurs, l’article 115 du CSC prévoit que l'assemblée générale
statue sur le rapport, sans que le gérant ou l'associé intéressé ne
puisse prendre part au vote, ou que leurs parts soient prises en compte
pour le calcul du quorum ou de la majorité.
Le
fait que les parties intéressées par les conventions soient écartées
du scrutin, permet de conclure qu’un vote spécifique pour chaque
convention doit intervenir d’une manière séparée. En effet, il
n’est pas possible qu’un rapport impliquant plusieurs associés soit
voté dans son ensemble en respectant l’obligation d’exclure les
parties intéressées du vote de leurs conventions.
La
non-participation au vote pose aussi, une difficulté pratique
concernant les conventions intéressant l’unanimité des associés. De
telles conventions ne seront votées par aucun associé lors de
l’assemblée générale.
c) Conséquences du vote
sur les conventions réglementées
Quelles
soient approuvées ou désapprouvées, les conventions produisent
pleinement, leurs effets. Cependant, lorsque les conventions sont désapprouvées,
le gérant ou l'associé contractant seront tenus pour responsables,
individuellement et solidairement s'il y a lieu des dommages subis par
la société de ce fait (Article 115 du CSC).
La
jurisprudence française considère, dans un arrêt de principe,
que les conventions désapprouvées par les associés, soit qu’elles
ne leur aient pas été soumises, soit qu’elles aient été rejetées
par eux, soit encore qu’elles aient été approuvées dans des
conditions irrégulières
produisent leurs effets, à charge par le gérant ou l’associé
contractant de supporter individuellement ou solidairement, selon les
cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société.
Aux
termes de l’article 116 du CSC, il est interdit à la société
d'accorder des emprunts
à un gérant sous quelque forme que ce soit ainsi que de cautionner ou
d'avaliser ses engagements envers les tiers. L'interdiction s'étend aux
représentants légaux des personnes morales associées ainsi qu'aux
conjoints, ascendants et descendants des personnes visées
ci‑dessus.
Contrairement
au droit français, l’interdiction concerne uniquement les gérants ce
qui exclut les conventions bénéficiant aux associés non-gérants.
Mais
l’interdiction concerne les représentants légaux des personnes
morales associées ainsi qu'à leurs conjoints, ascendants et
descendants.
Tout
intéressé peut se prévaloir de la nullité de l'acte conclu en
violation des dispositions ci-dessus (Article 116 du CSC).
La nullité prévue ici est absolue et d’ordre public. Elle peut être
invoquée par les associés ou les tiers qui justifient d’un intérêt
personnel, légitime et juridiquement établi. La société pourrait
normalement opposer cette nullité aux tiers censés, en effet, ne pas méconnaître
la loi.
En
cas de pluralité de gérants, les statuts organisent généralement une
répartition des tâches entre les cogérants.
Dans
ce cas, les gérants doivent respecter cette organisation.
En
l’absence de telles dispositions statutaires, chaque gérant peut agir
séparément.
a) Règle générale
La
situation où il y aurait pluralité de gérants reçoit les mêmes règles
qu’en cas de gérant unique :
-
La société est toujours engagée par tous les actes accomplis
par les gérants et relevant de l'objet social. Les actes de l’un des
gérants qui dépassent l'objet social engagent la société à l'égard
des tiers sauf s'il a été prouvé que le tiers ne pouvait l'ignorer
compte tenu des circonstances.
-
L’organisation statutaire des pouvoirs entre gérants est sans
effet vis-à-vis des tiers (ex. si les statuts prévoient une signature
conjointe sur tous les documents sociaux, la société demeure toujours
engagée par les actes accomplis par un gérant au mépris de cette règle.
Dans ce cas, le gérant engage sa responsabilité vis-à-vis des autres
associés pour le préjudice causé par la violation des règles
statutaires).
b) Exception :
l’opposition formée par un gérant sur les actes de son cogérant
L’article
114 du CSC considère que l'opposition formée par un gérant aux actes
d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il
ne soit établi qu'ils en aient eu connaissance.
Par
prudence, le gérant opposant aura intérêt à notifier au tiers son
opposition par lettre recommandée avec accusé de réception ou par
exploit d’huissier.
« Ainsi,
le cogérant qui apprend fortuitement qu'un de ses collègues projette
de passer un contrat qu'il estime contraire à l’intérêt social peut
informer le tiers cocontractant de son opposition; si le tiers passe
outre et conclut néanmoins ledit contrat, il ne pourra pas exiger de la
société son exécution. Il existe d'ailleurs un devoir de surveillance
à l'égard des cogérants; le défaut de surveillance peut être une
cause de responsabilité invoquée à l'encontre du cogérant insouciant ».
Si
les faits générateurs de responsabilité sont l'œuvre de plusieurs gérants,
l’article 117 du CSC prévoit une responsabilité individuelle ou
solidaire selon le cas (يكون
الوكيل أو
الوكلاء
مسؤولين
فرادى أو
بالتضامن
فيما بينهم
بحسب
الحالات).
Par conséquent, le tribunal décide dans un premier lieu si les gérants
sont solidaires auquel cas il détermine la part contributive de chacun
d'eux dans la réparation du dommage.
Aux
termes de l’article 117 du CSC, le ou les gérants sont responsables
individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou
envers les tiers, soit des infractions aux dispositions légales
applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des
violations des statuts, soit de fautes commises dans leur gestion.
La
responsabilité des dirigeants sociaux, peut être engagée en vertu
d’autres régimes juridiques spéciaux (ex. comblement du passif en
cas de faillite, responsabilité sociale et fiscale etc.)
En
application des dispositions du CSC, les gérants engagent leur
responsabilité pour trois causes :
-
Les infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés
à responsabilité limitée ;
-
Les violations des statuts ;
-
Les fautes commises dans la gestion.
En
tout état de cause, la mise en jeu de la responsabilité implique
l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de
causalité.
En
cas d’inobservation des dispositions légales, la responsabilité du gérant
peut être mise en œuvre (ex. inobservation des formalités de
convocation et de tenue des assemblées, non-respect des dispositions régissant
les conventions réglementées, défaut d’accomplissement de la
publicité légale etc.).
Lorsque
les statuts comportent des dispositions particulières organisant la vie
de la société, le gérant est tenu de les respecter au risque de voir
sa responsabilité engagée (ex. non respect des limitations statutaires
aux pouvoirs du gérant).
Il
n’existe pas de définition légale des « fautes de gestion ».
Celles-ci peuvent inclure certaines négligences ou imprudences. Elles
peuvent aussi avoir pour origine des manœuvres frauduleuses.
La
doctrine reconnaît la difficulté d’appréciation des fautes de
gestion. « En effet une responsabilité excessive risque de
paralyser l'esprit d'initiative des gérants et par voie de conséquence
le progrès économique. Il n'est pas d'homme d'affaires, si compétent,
si diligent et, si prudent soit-il, qui ne commette des erreurs. Il faut
donc comparer le comportement du gérant avec celui du dirigeant d’une
entreprise de même importance, qui prend fréquemment des décisions
sur des questions complexes sans choisir toujours la meilleure solution.
La seule règle d'or est de se placer à la date de la faute prétendue
pour apprécier ce comportement et ne pas accabler le gérant sous le
poids d'une perspicacité rétroactive suscitée par la connaissance de
la catastrophe finale ».
La
jurisprudence française a dressé un large éventail d’exemples de
fautes de gestion (ex. assurances insuffisantes, conclusion d’un bail
dans des conditions préjudiciables à la société, défaut de paiement
des cotisations de la sécurité sociale alors que la trésorerie de la
société permettait un tel paiement, négligences ayant conduit à
condamner la société à des dommages et intérêts pour concurrence déloyale
etc.).
Le
gérant peut engager sa responsabilité envers :
-
La société pour réparer un préjudice subi par la société ;
dans ce cas, l’action est dite action sociale ou ut-singuli ;
-
Une autre personne (tiers[32]
ou associé) pour réparer un préjudice personnel ; dans ce
cas, l’action est dite action individuelle.
a) Conditions
d’exercice de l’action sociale
Les
associés représentant le quart du capital social peuvent, en se
groupant, intenter l'action sociale en responsabilité contre le ou les
gérants responsables du préjudice. Toute modification de la quote-part
sus-désignée des associés survenue après l'exercice de l'action en
responsabilité ne peut avoir pour effet d'éteindre ladite action
(Article 118 du CSC).
b) Caractère d’ordre
public de l’action sociale
Aucun
quitus ou clause n’est susceptible de paralyser l’exercice de
l’action sociale. L’article 119 du CSC énonce ce caractère en réputant
nulle et non avenue :
-
toute clause statutaire ayant pour effet de subordonner
l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation
de l'assemblée générale ou qui comporterait par avance renonciation
à l'exercice de cette action.
-
toute décision de l'assemblée générale ayant pour effet
d'interdire l'exercice de l'action en responsabilité contre le gérant
pour faute commise dans l'exercice de son mandat.
c) Bénéficiaire des
dommages-intérêts
Contrairement
à la loi française de 1966,
le CSC n’a pas désigné le bénéficiaire des dommages intérêts en
cas de succès de l’action sociale. Cela étant, c’est la société
(et non pas les associés les demandeurs) qui devrait bénéficier de
ces dommages et intérêts pour la simple raison que l’action a été
intentée au nom de la société.
Chaque
associé peut exercer individuellement l'action en responsabilité pour
la réparation du préjudice subi personnellement (Article 118 du CSC).
Contrairement
à l’action sociale, cette action tend à réparer un préjudice subi
personnellement par un associé ou un tiers.
Les
actions en responsabilité prévues aux articles 117 à 119 du CSC se
prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable, ou s'il
a été dissimulé, à compter de sa révélation. Lorsque le fait est
qualifié de crime, l'action se prescrit par dix ans (Article 120
du CSC).
Les
gérants sont exposés à plusieurs chefs de responsabilité pénale. A
titre d’exemple, les gérants sont exposés aux sanctions fiscales pénales
prévues par le Code des Droits et Procédures Fiscaux.
Nous-nous
limiterons dans ce cours à étudier les infractions pénales propres
aux gérants et qui sont sanctionnées par le CSC :
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Article
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Infraction
et peine
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Article
20 du CSC
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Article
145 du CSC
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Article
146 du CSC
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Sont
punis d'un emprisonnement d'un an à 5 ans et d'une amende de 500
à 5.000 dinars :
- les
associés de la société à responsabilité limitée qui dans
l'acte constitutif de la société ou lors d'une augmentation
du capital social font sciemment de fausses déclarations.
- les
personnes qui ont sciemment et de mauvaise foi, font attribuer
à des apports en nature une évaluation supérieure à leur
valeur réelle.
- les
gérants qui, en l'absence de toute distribution du reliquat
des dividendes, ont sciemment présenté aux associés des
comptes annuels ne reflétant pas la véritable situation de
la société ou qui, de mauvaise foi ont fait, des biens ou du
crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à
l'intérêt de celle‑ci, dans un dessein personnel ou
pour favoriser une autre société ou une autre entreprise
dans laquelle ils étaient intéressés directement ou
indirectement, ou ils font usage de pouvoirs qu'ils détenaient
ou des voix qui étaient en leur possession et qu'ils savaient
contraire à l'intérêt de la société dans un dessein
personnel ou pour favoriser une autre société ou une autre
entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement
ou indirectement.
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Article
147 du CSC
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Sont
punis d'une amende de 500 à 5.000 dinars les gérants qui :
1)
n'ont pas établi pour chaque exercice un inventaire, un
bilan ou un rapport de gestion.
2)
n'ont pas convoqué l'assemblée des associés au moins une
fois par un an.
3)
n'ont pas communiqué aux associés un mois avant la tenue
de l'assemblée générale, le bilan de l'exercice, le rapport de
gestion, les décisions proposées, et le cas échéant, le
rapport du commissaire aux comptes.
4)
n'ont pas consulté les associés en vue de prendre les
mesures nécessaires dans le mois qui suit l'approbation des
comptes, lesquels ont fait apparaître que les fonds propres de la
société sont au-dessous de la moitié du capital social suite
aux pertes subies.
5)
n’ont pas respecté les dispositions de l'article 123 du
présent code.
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- Dans tous les cas, les commissaires aux comptes sont désignés
pour une période de trois ans. Leurs pouvoirs, fonctions,
obligations et responsabilités, de même que les conditions de leur
révocation et de leur rémunération sont fixés selon les
dispositions des articles 259 à 273 du présent code. Il en est de
même pour le régime des incompatibilités et des interdictions
(Article 125 CSC).
السؤال
153 : تسأل
اللجنة عن
المقاييس
التي سيتم
إعتمادها
لتحديد
مفهوم
مشروعية
السبب الذي
ينجر عنه
عزل الوكيل
وتقدير
وجاهة ذلك
السبب ؟
الجواب
: إن
مشروعية
السبب
الداعي
للعزل تقدر
بالنظر إلى
الغاية
التي تم من
أجلها
تعيين
الوكيل،
فالفشل في
التوصل إلى
تلك الغاية
التي تم
تعيين
الوكيل من
أجلها
لإسباب غير
خارجة عن
إرادته أو
لأسباب
خاصة به (كأن
يتعرض
الوكيل إلى
ما يصيره
عاجزا
بدنيا أو
ذهنيا عن
القيام
بشؤون
الشركة)
بحيث يمكن
لمن عداه
تحقيق تلك
الغايات كل
ذلك يمثل
سببا
مشروعا
للعزل،
فالمشروعية
تقدر على
ضوء
الموازنة
بين غايات
الشركة
والظروف
المتاحة
للوكيل
لتحقيقها.
السؤال
141 : ما هي
أسباب عدم
التنصيص
على تأجير
الوكيل أو
عدم تأجيره
مثلما هو
منصوص عليه
بالفصل 159 من
المجلة
التجارية ؟
الجواب
: إن عدم
التنصيص
على أن
الوكيل
يمكن أن
يكون
مأجورا أو
غير مأجور
لا يعني منع
إحدى
الإمكانيتين،
فكلاهما
جائز عملا
بالمبادىء
العامة
المتعلقة
بالوكالة.
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